果表明治安法官在处理同类案件时差别达到了惊人的程度。

在送交个法官处理的个被控酗酒的人中，他只释放了人。

而在由另个法官处理的个被控酗酒的人中，有人被判无罪。

在扰乱秩序行为案件中，个法官只释放了的人，另个法官则释放了的人。

据此，他认为‚司法是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他司法非理性因素决定的。

‛注沈宗灵现代西方法理学，北京大学出版社年版，第页。

从这论据也可以看出，司法不责任颇有微辞，有的法院在推行案例指导制度时也以规范这情形为目标。

比如，因推行‚先例判决‛制度而引起巨大反响的河南省郑州市中原区法院，其负责人在谈到该制度的出发点时就曾有过这样段表述‚在法律对犯罪行为规定年以上年以下的量刑幅度内，是判处年合适，还是判处年恰当，如果有先例判决作指引，大体相同的案情都处以年或年，那么当事人认为就是公平的适当的。

‛注李广湖‚先例判决‛法制统的有效途径，载河南社会科学年第期。

但我们认为，相同案件作出相同裁判在定性上也许是可能的，但在定量上几乎是不可能的。

也正因为立法者熟知这规律，无力做到量化责任时的精确，所以其理性地放弃在这方面的努力，明确授予法官些人为因素制造的司法不统现象中，案例指导制度无力开辟出可作用空间。

但对于因法官专业素养低下造成的司法不统现象，案例指导能起到定的消减作用。

我们认为，既然立法本身并无瑕疵，对般法律问题非因立法本身缺陷而出现新型疑难的法律问题本无阐释的必要，但考虑到我国法官素质参差不齐的现实状况，借助于案例指导制度来增进法律适用的准确度也不失为种方法。

但案例指导制度的主要功能着力点不应在此，尤其是最高法院不宜从事此类案件指导。

方面，这并非审判实践普遍的迫切需要，相比般法律问题的案例化阐释，新的法律问题疑难法律问题的案例化阐释显然更是普遍司法主体的迫切需要，也是统司法的关键环节。

另方面，如果从这制度的呼声高涨，逐渐成为学界司法界和社会的种共识。

依循这思路，各种举措纷呈，些地方法院在并无统的规范性指引情况下进行了改革尝试，以图率先通过案例指导达到本地域内的司法统，诸如‚先例判决‛‚判例指导‛注‚先例判决制度‛是河南郑州市中原区法院推行的，‚判例指导制度‛则是天津高院在民商事审判领域进行的改革尝试。

等名目不但并无致的做法从经验探索跃而升化为规范制度，相关的案例编辑工作也时蔚然成风，颇具规模。

注有关我国案例制度的历史发展及目前各地法院的改革尝试方面的内容可参见周道鸾中国案例制度的历史发展，载法律适用年第期。

这些改革虽然动机良善，且迎合了解决司法不统问题的实践需求，但其中法律论文司法案例指导制度，往往是不精确的过于简化的和不全面的。

‛注美博登海默法理学法哲学及其方法，邓正来姬敬武译，华夏出版社年版，第页。

因而，通过语言表述出来的法在总体意义上具有定的抽象性和模糊性，适用到案件中，就必须通过法官解释法律的行为得以具体化，自由裁量权也就因法律解释的产生而产生。

其次，立法的稳定性带来的不足给了自由裁量权诞生的空间。

稳定性是立法的必然要求，稳定的立法既限制着有权者的恣意和职权滥用，又给人们提供了个可资参照可以信赖的行为范式，是保证法律获得权威的基础和前提。

但立法的稳定性也是柄双刃剑。

立法，即使是十分具有前瞻性的立法也无法预料并穷尽人类社会生活中将可能出现的切社会现象，恶劣往往与以权压法不可分离，既然神圣的法律都不得不屈服于权力的淫威，指导性案例又能有何作为因此，在立法本身没有缺陷但因这些人为因素制造的司法不统现象中，案例指导制度无力开辟出可作用空间。

但对于因法官专业素养低下造成的司法不统现象，案例指导能起到定的消减作用。

我们认为，既然立法本身并无瑕疵，对般法律问题非因立法本身缺陷而出现新型疑难的法律问题本无阐释的必要，但考虑到我国法官素质参差不齐的现实状况，借助于案例指导制度来增进法律适用的准确度也不失为种方法。

但案例指导制度的主要功能着力点不应在此，尤其是最高法院不宜从事此类案件指导。

方面，这并非审判实践普遍的迫切需要，相比般法律问同的裁判，司法出现不统现象几乎是不可避免的。

其，自由裁量权下的司法不统，这种司法不统具有定的天然性和必然性。

有司法行为，往往就伴随有法官的自由裁量权，这与法律本身的固有缺陷相关。

首先，法律通过特定语言而得到承载和展示，‚语言之外不存在法‛注德伯恩魏德士法理学，丁小春等译，法律出版社年版，第页。

，但语言的表达能力是有限的，‚世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多。

‛‚不管我们的词藻是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。

虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与致性的精神映象，但对现实的这种精神复制在这方面的努力，明确授予法官的自由裁量权，也定意义上也是默认了因此而产生的司法不统现象。

当然，司法对此不应持消极放任态度甚或滥用裁量权，以适当的方式能动地加以干预，极力消减这种司法不统方为正道。

我们认为，对于立法明示的量化裁量权，司法机关可以通过制定量刑建议权注该建议也不宜上升为立法层面，否则必将使法律变得机械僵硬，无法适应复杂多样的案件事实，也会影响裁判的实质公正。

等等的解释方法进行细化，减小‚法律涵量‛及法官裁量注武树臣先生认为，法律规范的‚法律涵量‛大，该法律规范的概括程序就高，法官的自由裁量权就大，而法律规范的‚法律涵量‛小，该法律规范的具体程度就高，法官的自由这种明示的自由裁量权通常表现为定量的裁量权。

如刑期年限的长短，绝大多数情况只能用‚年以上年以下‛等字眼来表述以供法官选择适用，混合过错中民事责任的分担也只能视其‚实际情况‛来确定各自的担责比例。

可以想像，在如此明示授权的前提下，相同案件出现不尽相同的裁判，司法出现不统现象几乎是不可避免的。

如此来，规范自由裁量权的行使，消减因此而产生的司法不统现象自然应是案例指导制度的主要功能指向。

但由于明示自由裁量权和默示自由裁量权之间存有差异，定位案例指导制度的功能就应作进步的分析，而不能草率得出上述结论。

我们认为，其，统规范明示自由裁量权的行使不应成为案例指导制度的功能。

目前当事人及社量权就小。

参见武树臣法律涵量法官裁量与裁判自律，载中外法学年第期相比较而言，高度具体化且信息含量不大的案例在这方面所起的作用明显不及细化的解释性文件。

既然如此，统规范明示自由裁量权的行使就不应成为案例指导制度的着力点。

特别是承担指导下级法院审判任务最重的最高人民法院，更不宜企图以案例的方式来实现统定量裁量权的目的，否则将必然因小失大，忽略了更为重要的定性指导。

法律论文司法案例指导制度。

并非所有人为的司法不统现象，案例指导制度都能起到作用。

道德沦丧的腐败行为如果无法因刑罚的威慑力而得到遏制，那么寄希望于案例指导制度的教化无疑是十分可笑的而地方保护主义的肆虐司法环境的在存在自由裁量权的情形下，由于法官个性特征及价值取向的差异，对法律的理解和适用常常会出现不相致的情况。

美国现实主义法学代表人物杰罗姆弗兰克对年纽约市治安法院几千个轻微刑事案件和处理结果进行了分析，结果表明治安法官在处理同类案件时差别达到了惊人的程度。

在送交个法官处理的个被控酗酒的人中，他只释放了人。

而在由另个法官处理的个被控酗酒的人中，有人被判无罪。

在扰乱秩序行为案件中，个法官只释放了的人，另个法官则释放了的人。

据此，他认为‚司法是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他司法非理性因素决定的。

‛注沈宗灵现代西方法理学，北京大学出版社年版，第页。

从这论据也可以看出，司法不达能力是有限的，‚世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多。

‛‚不管我们的词藻是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。

虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的过于简化的和不全面的。

‛注美博登海默法理学法哲学及其方法，邓正来姬敬武译，华夏出版社年版，第页。

因而，通过语言表述出来的法在总体意义上具有定的抽象性和模糊性，适用到案件中，就必须通过法官解释法律的行为得以具体化，自由裁量权也就因法律解释的产生而产生。

其次，立法的稳定性带来的不足给了自由裁追求的标志‛，注贺卫方统之道，载河南社会科学年第期。

为实现司法于统目标的趋近，再多的制度都可能都是不够的但却是必须的。

无疑，借鉴判例法但又期望避免判例法的弱点，建构我国现行司法体制所能包容，现实又迫切需要的案例指导制度也是消减司法不统现象的有效手段之。

目前，尽管不少法院进行了案例编辑工作和制度性的改革尝试，但这些自发性的努力显得比较混乱，其表现举其要者有是案例编辑的目的不明。

尽管各级各地法院编辑案例都有指导审判的目的，但实践中却掺杂着汇编资料记载历史政策宣示注各级各地法院汇编案例时往往将些譬如社会影响大的案件，反腐败过程中出现的大要案等等纳入其中，而这些案件的法律适用有时并的案例化阐释，新的法律问题疑难法律问题的案例化阐释显然更是普遍司法主体的迫切需要，也是统司法的关键环节。

另方面，如果从这功能定位出发来选择案例，可以说几乎每个法律条文都需要个几个甚至十几个案例来加以阐释，如此繁重工作不仅其价值极得质疑，而且也是最高法院所无力承担的。

各地方高级法院可以根据辖区内法官的素质情况和案件审理动态，适当地开展此类案件指导工作。

司法案例指导制度如何弥补成文法不足，促进法律的正确适用和司法的统是我国司法改革必须面对和解决的实践难题，而世界两大法系渐趋融合的历史趋势及典型案例自身的示范功效为攻克这难题提供了颇有价值的思路。

依循这思路，要求建立规范化案例指导量权就小。

参见武树臣法律涵量法官裁量与裁判自律，载中外法学年第期相比较而言，高度具体化且信