-法律论文：房屋拆迁法律性质小议㊣精品文档值得下载

家伟译行政法学总论第页，法律出版社年版。

日本学者通称为公用收用，是指为了公共公共事业之用，而强制地取得私人的特定财产权的活动或制度。

参见杨建顺著日本行政法通论第页，中国法制出版社年版。

我国民法学者马俊驹梅夏英将其称为物权的物权的怪圈，参见马俊驹梅夏英财产权制度的历史评析和现实思考，载中国社会科学年第期。

公共利益是否真的像些学者所说的难以具体化，笔者认为不然首先，公共利益是宪法委托。

宪法固然可以对公共利益作概括规定，但这既是出于宪法本身的特点所决定，也代表了立宪者对立法者的种立法的委托，即寄希望这仅仅是问题的表面。

由于我国实行土地与房屋的分开管理，而根据宪法第条第款，城市的土地属于国家所有。

所以，被拆迁人虽然对房屋享有所有权，但却是在使用国有的土地。

由此，房屋拆迁实际上变成了国有土地使用权人的改变，即从原来的被拆迁人变更为拆迁人。

但是，这个改变不是由拆迁人和被拆迁人自行决定的，而是通过国家先从被拆迁人处收回土地的使用权，然后再转移给拆迁人来完成的。

这也就是城市房屋拆迁管理条例规定拆迁人在拆迁之前必须向国家申请拆迁许可证的原因，所谓国家许可拆迁就是国家同意了将该块土地的使用权人从被拆迁人变更为拆迁人。

那么，国家收回国有土地使用权的性质如何它与宪法第条第款规定的国家的征收或征用行为有什么联系呢从土地管理法的规定来看，并没有给出明确的答案。

对此，笔者认为，既然被拆迁人之前曾经合法地取得之处在于首次采用了同步拆迁方法。

所谓同步拆迁，与其他拆迁方法不同的是，为有效杜绝钉子户，拆迁并非采取签户搬户的方式，而是居民中达到定比例的人都签订补偿协议后，才实行搬迁，从而避免了越到最后拿到的补偿越多的现象。

钉子户也是我国城市房屋拆迁的顽疾，在政府与被拆迁人的关系中，要么政府居于强势地位常态如此，可能对被拆迁人进行强制拆迁，甚至野蛮拆迁。

要么被拆迁人占据上风，成为政府无可奈何的钉子户，向政府索取高额的补偿款。

我国的城市房屋拆迁总是在这两种力量的较量中左右摇摆。

房屋拆迁法律性质小议年月发生在北京的酒仙桥拆迁案是近年来中国诸多城市房屋拆迁案中比较有代表性的案件。

这个案件中所反映出来的诸多问题，既有与其他拆迁案件样的共性问题，比如城市房屋拆迁的性质政府在城市房屋拆迁中的角色定位，也有这个案件本身的长在关于中华人民共和国宪法修正案草案的说明中对征收征用的解释为征收主要是所有权的转移，征用只是使用权的转移。

然而，这种对征收征用的定义无法涵盖所有的在当事人没有过错的情况下，国家强制取得私有财产权的情形。

因为无论是所有权还是使用权，都是针对物权而言的，只有物权才有所谓的所有权和使用权，而对于物权之外的其他财产权甚至物权之下的个子物权，都很难区分所有权和使用权。

比如，我们无法说债权的所有权和债权的使用权，同样，我们也不可能说收回当事人的国有土地使用权是剥夺了当事人的国有土地使用权的所有权还是剥夺了他的国有土地使用权的使用权。

因此，根据现行宪法的对征收和征用的定义是很难说清楚国家收回当事人的国有土地使用权的性质的，估计这也是土地管理法对此模棱两可的原因。

对此，笔者认为，要么取消征收或征用的划法律论文房屋拆迁法律性质小议则是在机缘巧合时，时发生的投票。

体制内的公民投票多属于前者，而咨询性的公民投票多属于后者。

从德日等国对征收或征用的定义来看，都笼统地针对财产权，并不区分所有权和使用权。

比如，德国学者通称公用征收，是指对作为财产保护的具有财产价值的法律地位的全部或者部分地剥夺，参见德哈特穆特。

毛雷尔著，高家伟译行政法学总论第页，法律出版社年版。

日本学者通称为公用收用，是指为了公共公共事业之用，而强制地取得私人的特定财产权的活动或制度。

参见杨建顺著日本行政法通论第页，中国法制出版社年版。

我国民法学者马俊驹梅夏英将其称为物权的物权的怪圈，参见马俊驹梅夏英财产权制度的历史评析和现实思考，载中国社会科学年第期。

公共利益是否真的像些学者所说的难以具体化，笔者认为不然首先，公共利益是宪法委托。

宪法固然可以对公共利益作有财产权承担不作为义务和保护义务。

城市房屋拆迁的性质如何根据城市房屋拆迁管理条例，城市房屋拆迁是种拆迁人与被拆迁人之间的合同行为，即拆迁人与被拆迁人在基于合意的基础上的不动产的移转。

而政府在其中的角色只是对拆迁过程进行监督管理，从而维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行。

由此来看，城市房屋拆迁似乎成为种私人之间的民事行为。

但是，这仅仅是问题的表面。

由于我国实行土地与房屋的分开管理，而根据宪法第条第款，城市的土地属于国家所有。

所以，被拆迁人虽然对房屋享有所有权，但却是在使用国有的土地。

由此，房屋拆迁实际上变成了国有土地使用权人的改变，即从原来的被拆迁人变更为拆迁人。

但是，这个改变不是由拆迁人和被拆迁人自行决定的，而是通过国家先从被拆迁人处收回土地的使用权，然后再转移给拆迁人来完成的。

这具有国际法意义的投票或为制定宪法而进行的投票和单纯涉及体制内公共事务，只有国内法意义的投票。

前者由于尚未建立国家，所以严格地讲，并非公民投票而是住民投票。

其次，对于体制内的投票，又可以分为创制和复决。

创制就是公民从无到有的创设，而复决是指公民对已有决定的同意。

当然，根据提起复决的主体的不同，又可分为主动的复决和被动的复决。

前者是由公民自己发动，自己复决后者是由国家机关发动，丢给公民复决。

再次，根据公民投票的效力，又可分为有拘束力的公民投票和咨询性的公民投票两种。

前者具有法律效力，决策机关必须遵守而后者的目的只是就公投的主题探寻民意的看法，以作为决策机关的施政参考。

最后，以公民投票有无法律依据为标准，可以将其分为有法律依据的公民投票和无法律依据的公民投票。

前者是制度化的可重复进行的投票，后者涉及主权建立而具有国际法意义的投票或为制定宪法而进行的投票和单纯涉及体制内公共事务，只有国内法意义的投票。

前者由于尚未建立国家，所以严格地讲，并非公民投票而是住民投票。

其次，对于体制内的投票，又可以分为创制和复决。

创制就是公民从无到有的创设，而复决是指公民对已有决定的同意。

当然，根据提起复决的主体的不同，又可分为主动的复决和被动的复决。

前者是由公民自己发动，自己复决后者是由国家机关发动，丢给公民复决。

再次，根据公民投票的效力，又可分为有拘束力的公民投票和咨询性的公民投票两种。

前者具有法律效力，决策机关必须遵守而后者的目的只是就公投的主题探寻民意的看法，以作为决策机关的施政参考。

最后，以公民投票有无法律依据为标准，可以将其分为有法律依据的公民投票和无法律依据的公民投票。

前者是制度化的可重复进理条例中没有出现任何公共利益的字眼，但是，根据土地管理法第条，国家收回国有土地使用权的条件是为公共利益需要使用土地的为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的因单位撤销迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的公路铁路机场矿场等经核准报废的。

这其中的第个条件就是基于公共利益的需要，但是，令人疑惑的是，该条将公共利益与旧城改造并列，且分别规定，似乎旧城改造并不属于公共利益。

但如果旧城改造不属于公共利益，在当事人没有过错的情况下，国家收回国有土地使用权的合宪性就很值得怀疑。

所以，为了维护城市房屋拆迁的正当性，对于土地管理法第条中的公共利益，立法者最好进行具体解释。

况且，我国的危房改造往往与土地的商业开发联的投票，后者则是在机缘巧合时，时发生的投票。

体制内的公民投票多属于前者，而咨询性的公民投票多属于后者。

房屋拆迁法律性质小议年月发生在北京的酒仙桥拆迁案是近年来中国诸多城市房屋拆迁案中比较有代表性的案件。

这个案件中所反映出来的诸多问题，既有与其他拆迁案件样的共性问题，比如城市房屋拆迁的性质政府在城市房屋拆迁中的角色定位，也有这个案件本身的些特色问题，比如这个案件中所采用的公民投票决定拆迁同步拆迁杜绝钉子户的创新方法，这些都着实值得我们深思。

城市房屋拆迁的性质是国家收回被拆迁人的国有土地使用权，本质上是国家基于公共利益，强制取得公民的私有财产权。

现行的城市房屋拆迁管理条例将其定位为种拆迁人与被拆迁人之间的民事关系，是存在合宪性争议的。

同时，政府在城市房屋拆迁中并非处于配角的地位，政府应当对公民的私从德日等国对征收或征用的定义来看，都笼统地针对财产权，并不区分所有权和使用权。

比如，德国学者通称公用征收，是指对作为财产保护的具有财产价值的法律地位的全部或者部分地剥夺，参见德哈特穆特。

毛雷尔著，高家伟译行政法学总论第页，法律出版社年版。