以推导出合法性审查主体所应具备的两个基本特征是行政隶属于决策机关,是法律专业性。
地方立法实践中重大行政决策合法性审查主体的设臵围绕合法性审查主体的两个基本特征,有必要将研究的视野转向实践领域。
通过归纳梳理立法实践中关于合法性审查主体设臵的基本情况,以期能够在已有的立法文本中印证笔者的上述关于基本特征的推论。
就重大行政决策的立法实践而言,其是沿着在中央文件指导下地方立法先行先试的基本路径在推进„‟。
笔者基于中国法律法规信息库所检索出的部地方政府规章,经分析甄别其颁布实施的时间均早于条例,其中部地方政府规章并无合法性审查主体的相关条文内容,其余部政府规章有关重大行政决策合法性审查的具体模式设定大体可分为以下种类型。
决策机关法制机构审查模式合法性初审后的决策机关法制机构审查模式从立法语言上分析,虽然上述部政府规章对审查主体的表述,有的表述为市政府法制办公室,有的表述为政府法制机构,还有的表述为决策机关法制机构,但综合规章条文及重大行政决策主体分析,可以判断上述称谓所指向的均是决策机关法制机构这主体。
综上所述,决策机关法制机构审查模式作为我国合法性审查实践中的主要模式,是行政首长负责制下重大行政决策制度建构的种理性选择。
相较于上级行政机关的法制机构下级行政机关法制机构以及政府兼职法律顾问,决策机关法制机构作为合法性审查主体更符合合法性审查作为决策机关内部的专业法律论证的功能定位,也更契合合法性审查主体的行政隶属于决策机关和法律专业性这两个基本特征。
在党领导的行政首长负责制下,重大行政决策合法性审查是决策机关为推进科学依法决策所建构的内部事中的行政自我规制。
实践中,合法性审查主体会因重大行政决策机关的不同而存在定的差异。
就县级以上各级人民政府而言,根据最新的机构改革精神和实际,其所属的司法行政机关是本级政府重大行政决策的合法性审查的法定主体之。
另根据条例第条第款,并未排他性地规定司法行政机关作为唯的重大行政决策合法性审查主体,因此,从决策效率的视角而言,各级政府办公厅内设的政策法规司亦可作为本级政府重大行政决策的合法性审查主体。
乡镇级政府,可以转变乡镇司法所的隶属关系,将乡镇司法所作为乡镇政府的内设机构,负责乡镇政府重大行政决策的合法性审查。
就县级以上各级政府所属部门而言,部门内设的政策法规司是其重大行政决策合法性审查主体。
因此,决策机关法制机构作为重大行政决策的合法性审查主体,是现有决策模式下更为切实可行的制度选择。
重大行政决策合法性审查功能视域下的审查主体研究论文原稿。
政府法律顾问作为合法性审查主体有研究者认为,政府法律顾问作为合法性审查主体具有比较优势。
首先,政府法律顾问成员的范围不仅包含政府法制机构人员公职律师,还包含社会律师和专家学者,由于后者与政府之间不存在行政隶属关系,其在履行合法性审查过程中可以保持相对的独立性。
其次,政府法律顾问作为合法性审查主体将有效拓展审查的广度和深度,对提升审查的质量大有裨益。
再次,政府法律顾问各成员之间的地位平等且各自独立审查,可以保证各自合法性审查意见之间的监督和制约„‟。
但上述制度设计在实践操作层面,又面临着如下无法克服的困难是政府法制机构人员是以个人名义还是以集体名义出具合法性审查意见,若是以集体名义出具意见,实质上等同于决策机关法制机构作为合法性审查主体是当各方出具的审查意见在关键问题上无法达成致,不仅法制机构工作人员与律师专家之间意见不同,而且不同的法律专家之间都存在很大的争议,如此以来,行政首长该如何判断取舍。
深圳市人民政府年月日印发的深圳市人民政府法律顾问工作规则,部分破解了上述实践操作中的困境。
其中第条规定法律顾问室与市政府法制办公室合署办公。
第条规定法律顾问室以集体名义发挥政府法律顾问作用。
法律顾问室应当完善内部工作程序,出具的法律意见经室领导审核后,加盖法律顾问室公章。
第条也规定市政府聘请担任兼职法律顾问的专家律师应当通过法律顾问室发挥作用。
法律顾问室对其提供的法律意见应当进行审核。
因此,就深圳的模式而言,法学专家律师等兼职法律顾问在重大行政决策中必须依托法律顾问室即政府法制机构才能发挥作用,并不能作为独立的合法性审查主体存在。
深圳做法的目的在于,明确政府法制机构在履行职责过程中,可以借助法学专家学者等外部智力资源,以提升合法性审查主体的能力和专业化水平。
此外,年月,中共中央办公厅国务院办公厅联合印发的关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见规定党政机关内部专门从事法律事务的工作人员和机关外聘的法学专家律师,可以担任法律顾问。
党内法规工作机构政府法制机构以集体名义发挥法律顾问作用。
它在国家制度建构层面,不仅强调了政府法制机构是作为个整体发挥法律顾问作用的,而且界定了政府法律顾问队伍是个既包含法制机构工作人员又包含法学专家律师等专业人士的团体。
为了在实践中予以区分,近几年地方政府般将政府选聘的法学专家律师称为政府兼职法律顾问。
若单独以政府兼职法律顾问作为合法性审查的主体,显然与合法性审查主体行政隶属于决策机关这基本特征不符。
„摘要‟把决策机关法制机构作为重大行政决策合法性审查主体是我国地方政府立法实践中的主要做法。
重大行政决策合法性审查是行政决策机关内部事中的行政自我规制,其准确的功能定位应是决策机关内部的法律论证,因此,合法性审查主体必须具备行政隶属于决策机关和法律专业性这两个基本特征。
遵循新轮机构改革和国务院最新颁布实施的重大行政决策程序暂行条例关于合法性审查主体的非排他性规定,各级司法行政机关各级政府办公厅和县级以上政府所属部门内设的政策法规司是对应决策机关实施重大行政决策合法性审查的主体。
决策机关法制机构作为重大行政决策的合法性审查主体是现有决策模式下更为切实可行的制度选择。
„关键词‟重大行政决策合法性审查审查主体必要性功能定位„中图分类号‟„文献标识码‟„文章编号‟在我国,重大行政决策合法性审查主体所指向的具体对象在理论研究和实践层面均处在探索之中,有的学者主张,上级行政机关法制机构可作为合法性审查主体„‟有的学者主张,政府法律顾问可作为合法性审查的主体„‟还有的学者主张,应该分两步走,由现阶段政府公职律师作为合法性审查主体逐步转为设立专门的合法性审查委员会作为合法性审查主体„‟。
而中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定和中共中央国务院联合印发的法治政府建设实施纲要对合法性审查主体的权威表述为建立政府法制机构人员为主体,吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,保证法律顾问在制定重大行政决策推进依法行政中发挥积极作用。
由此可知,由政府法制机构工作人员律师专家等组成的政府法律顾问队伍,在决策的合法性审查中应充当重要的角色。
然而,随之而来的困惑是上述的政府法律顾问是以集体的名义抑或以个人的名义实施重大行政决策的合法性审查,或许,国务院最新颁布实施的重大行政决策程序暂行条例可以部分地解答上述困惑。
条例第条第款规定决策草案提交决策机关讨论前,应当由负责合法性审查的部门进行合法性审查。
方面,它明晰了合法性审查是以集體名义作出的另方面又带来了新的问题,到底哪个部门或者哪些部门是决策机关负责合法性审查的部门。
回顾原国务院法制办于年月公开征求意见时的重大行政决策程序暂行条例,那时规定的重大行政决策合法性审查主体是决策机关法制机构。
从原来的决策机关法制机构到负责合法性审查的部门法律规范表述的转变,主要基于两点理由是适应机构改革后法制办并入同级政府司法行政机关的新形势是留有余地,不排他性地确定决策机关的司法行政部门作为重大行政决策合法性审查主体更为周延,也更符合目前的实际情况。
那么,关于重大行政决策的合法性审查主体并非不言自明的,需要从已有的实践经验和理论研究中汲取成果,以期对何谓决策机关负责合法性审查的部门作出既符合实践要求又契合法理的阐释。
政府法律顾问作为合法性审查主体有研究者认为,政府法律顾问作为合法性审查主体具有比较优势。
首先,政府法律顾问成员的范围不仅包含政府法制机构人员公职律师,还包含社会律师和专家学者,由于后者与政府之间不存在行政隶属关系,其在履行合法性审查过程中可以保持相对的独立性。
其次,政府法律顾问作为合法性审查主体将有效拓展审查的广度和深度,对提升审查的质量大有裨益。
再次,政府法律顾问各成员之间的地位平等且各自独立审查,可以保证各自合法性审查意见之间的监督和制约„‟。
但上述制度设计在实践操作层面,又面临着如下无法克服的困难是政府法制机构人员是以个人名义还是以集体名义出具合法性审查意见,若是以集体名义出具意见,实质上等同于决策机关法制机构作为合法性审查主体是当各方出具的审查意见在关键问题上无法达成致,不仅法制机构工作人员与律师专家之间意见不同,而且不同的法律专家之间都存在很大的争议,如此以来,行政首长该如何判断取舍。
深圳市人民政府年月日印发的深圳市人民政府法律顾问工作规则,部分破解了上述实践操作中的困境。
其中第条规定法律顾问室与市政府法制办公室合署办公。
第条规定法律顾问室以集体名义发挥政府法律顾问作用。
法律顾问室应当完善内部工作程序,出具的法律意见经室领导审核后,加盖法律顾问室公章。
第条也规定市政府聘请担任兼职法律顾问的专家律师应当通过法律顾问室发挥作用。
法律顾问室对其提供的法律意见应当进行审核。
因此,就深圳的模式而言,法学专家律师等兼职法律顾问在重大行政决策中必须依托法律顾问室即政府法制机构才能发挥作用,并不能作为独立的合法性审查主体存在。
深圳做法的目的在于,明确政府法制机构在履行职责过


























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