试论外国法查明程序的立法构建（论文原稿） ㊣ 精品文档 值得下载

见，当事人双方可当庭对专家提供的意见进行质证。

就证据的内容关联性而言，外国法为成文法的，其内容较为明确，与案件争议点的联系清晰，但应注重成文法规纵向横向的质证问题。

人民共和国与法兰西共和国关于民事商事司法协助协定。

从现有法律司法解释司法协助协定的相关规定来看，我国在外国法查明程序的立法上，主要存在以下几个方面的缺陷首先，对外国法查明的责任分配规定不够全面。

除合同纠纷案件外，其他涉外民商事案件中，外国法查明的责任归属尚未明晰。

究竟应由当事人举证，还是法官依职权查明，亦或是当事人与法官合作查明，法律未作规定，从而导致司法实践的混乱。

其次，对外国法查明的途径，规定不够明确。

司法解释仅列举了种查明途径。

对于种查明途径适用是否有顺序关系外国法查明是否仅限于上述种途径中外法律专家如何界定等问题均未作规定。

因而该司法解释欠机关翻译成中文，并由公证机关公证。

经上述程序后向法院提交相应的中英文译本。

通过司法协助外交途径取得的资料，可对其程序是否符合司法协助协定进行质证。

当事人有权向法庭提供专家证人出庭作证，即由熟悉该项外国法律的专家到庭，就涉及到该项法律的有关问题提供意见，当事人双方可当庭对专家提供的意见进行质证。

就证据的内容关联性而言，外国法为成文法的，其内容较为明确，与案件争议点的联系清晰，但应注重成文法规纵向横向的质证问题。

双方当事人可能对案件主张适用同国的不同法律规定。

在庭审质证中，当事人可就立法的时间先后，立法机关的权限大小，法律位阶的高低等问题进行质证，以解决当事试论外国法查明程序的立法构建论文原稿法查明制度具有重要的现实意义。

外国法查明中，应当按照法律关系性质的不同，由当事人法官在不同涉外案件中承担查明责任。

外国法查明途径不应进行严格限制，但查明的资料应当通过公证认证等程序，以增强其证明力。

同时法律应当规定寻求专家意见的程序，并对查明的所有资料进行质证。

以确保公平公正及时地解决涉外纠纷，维护国际民商事交往正常秩序，营造良好透明的法制环境，从而树立世界各国对中国法律的信心。

试论外国法查明程序的立法构建论文原稿。

双方当事人查明的外国法资料应当在开庭前的法定举证期限内提交，法院在收到任何方提交的证明材料后应当将副本送达对方当事人。

若当事人对另方提交案件涉外知识产权的案件涉外侵权案件主要由法官承担外国法查明责任，当事人有协助的义务。

双方当事人提交的外国法资料不致不充分有时，法官可以基于审理案件的需要自行查明。

负有外国法举证责任的当事人，确因客观原因不能自行查明的，人民法院应当协助查明。

外国法的查明途径法官查明外国法的途径在程序上与当事人基本相同，但笔者认为法院在寻求专家意见的程序上应有所区别。

法院可以自行聘请专家，也可受当事人委托聘请位中立的专家。

虽然该专家证人作证仍需经过双方当事人的质证审核认证，但毕竟由于其聘请主体的特殊性权威性，此时专家证人所作的证明对法官的审判往往具有决定性作用。

法院家或地区在现行法律中对案件所涉及争议有成文法的，成文法应优先于判例法适用，成文法般是在总结了大量判例法规则后制定的，故其成文法比判例法具有更高的法律效力。

笔者建议外国法为判例法时，应当聘请专家证人，并以出具法律意见书的方式证明，意见书中应载明该国家或地区现行法律中有无案件所涉及问题的成文法规定，有则照录该判例的详细内容，并阐明该判例所确立的法律规则并将本案与判例进行比对，说明判例对本案的可适用性。

便于双方当事人的质证。

如果双方当事人主张适用不同判例且其所包含的法律规则亦不相同，庭审时双方当事人可以从个方面对判例进行质证判例的法院级别，上级法院的判例约如此分配责任，方面可以最大程度发挥当事人的主观能动性，与当前强化当事人对事实问题的举证责任弱化法官证据收集权的民事诉讼改革趋势相符。

另方面，有利于维护法官作为中立裁判者的地位，强化其在审查证据适用法律方面的职责，实现司法资源的有效配臵。

但为追求诉讼双方地位的实质平等，法官在特殊情况下，对查明外国法确有困难的当事人，应当予以援助。

当事人查明外国法的若干程序设计法官在确定适用外国法时，应明确告知当事人在外国法查明上的权利与义务。

在任何涉外案件中，双方当事人均可以向法官提供相关外国法的证明资料。

当事人查明外国法的途径依据最高院的司法解释，我国的外国法查明可以处，以便当事人法官质证。

司法协助是指通过定的途径和部门要求外国的法院外交部门或驻外使领馆提供外国法的有关资料。

司法协助的好处是显而易见，外国法院外交部门驻外使领馆等政府机构提供的外国法资料极具权威性，对法官的裁判有定的法律约束力。

试论外国法查明程序的立法构建论文原稿。

在涉外侵权案件中，当事人对适用法院地法未达成协议的，法官依据冲突规范确定适用外国法律的，法官应遵循保护弱者的原则，责令侵权的方当事人承担外国法查明的义务。

如侵权人不履行外国法查明义务的，侵权案件中的受害方可以在侵权行为实施地法侵权结果发生地法双方当事人共同属人法法院地法中选择对其最有利的文法判例法及其理解适用的意见。

在涉外侵权案件中，当事人对适用法院地法未达成协议的，法官依据冲突规范确定适用外国法律的，法官应遵循保护弱者的原则，责令侵权的方当事人承担外国法查明的义务。

如侵权人不履行外国法查明义务的，侵权案件中的受害方可以在侵权行为实施地法侵权结果发生地法双方当事人共同属人法法院地法中选择对其最有利的法律予以适用，在查明其所选择的法律中存在困难的，法官应当给予援助。

格式条款合同由提供格式条款的方当事人承担外国法的查明责任，这是由于提供格式条款合同的当事人，在制定该合同时对其所涉及的相关法律要素有较深入的了解。

若该当事人不履行外国法查明义务时法律应当规定寻求专家意见的程序，并对查明的所有资料进行质证。

以确保公平公正及时地解决涉外纠纷，维护国际民商事交往正常秩序，营造良好透明的法制环境，从而树立世界各国对中国法律的信心。

试论外国法查明程序的立法构建论文原稿。

如此分配责任，方面可以最大程度发挥当事人的主观能动性，与当前强化当事人对事实问题的举证责任弱化法官证据收集权的民事诉讼改革趋势相符。

另方面，有利于维护法官作为中立裁判者的地位，强化其在审查证据适用法律方面的职责，实现司法资源的有效配臵。

但为追求诉讼双方地位的实质平等，法官在特殊情况下，对查明外国法确有困难的当事人，应当予以援助。

当事人因客观原因不能自行查明的，人民法院应当协助查明。

外国法的查明途径法官查明外国法的途径在程序上与当事人基本相同，但笔者认为法院在寻求专家意见的程序上应有所区别。

法院可以自行聘请专家，也可受当事人委托聘请位中立的专家。

虽然该专家证人作证仍需经过双方当事人的质证审核认证，但毕竟由于其聘请主体的特殊性权威性，此时专家证人所作的证明对法官的审判往往具有决定性作用。

法院聘请的专家证人资格应当有严格的资格限制。

可以借鉴法国意大利的做法，由最高法院建立个专家证人名册，可以包括该外国法研究领域的国内外教授，拥有外国执业资格的资深权威律师等。

专家证人名册中的专家其证明力般高试论外国法查明程序的立法构建论文原稿律予以适用，在查明其所选择的法律中存在困难的，法官应当给予援助。

格式条款合同由提供格式条款的方当事人承担外国法的查明责任，这是由于提供格式条款合同的当事人，在制定该合同时对其所涉及的相关法律要素有较深入的了解。

若该当事人不履行外国法查明义务的，法官可以直接适用法院地法，作出不利于提供格式条款方的解释。

在涉及人身关系的亲属案件中，如涉外婚姻涉外继承涉外收养等，此类案件中法律要素多与国籍住所密切相关。

当事人对外国法的熟悉度查明途径的便捷度往往高于法官。

因此，由主张适用法院所確定的外国法的方当事人查明。

其他案件民商事案件，主要由主张适用外国法的当事人承担查明责见对方当事人法官认为有必要时，专家证人应当出庭接受询问质证。

当事人提出无理要求或严重侮辱其人格损害其名誉时，专家证人可以解除与当事人的聘用关系专家证人有获得合理报酬的权利。

寻求专家证人意见应当遵循如下程序专家证人须作出书面声明，严格依法履行其证明责任当事人提交的专家证人书面证明材料，般包括法院提交给专家相关材料中所列举的问题，专家在法定期限内，对法院所列举的问题作出的书面回答专家证人的基本资料，学历执业经历等，以说明其具有证明外国法的专业能力经公证认证程序的专家法律意见书，就外国法的规定说明其个人意见，并陈述理由，对所援引证明的材料均应载明以出具法律意见书的方式证明，意见书中应载明该国家或地区现行法律中有无案件所涉及问题的成文法规定，有则照录该判例的详细内容，并阐明该判例所确立的法律规则并将本案与判例进行比对，说明判例对本案的可适用性。

便于双方当事人的质证。

如果双方当事人主张适用不同判例且其所包含的法律规则亦不相同，庭审时双方当事人可以从个方面对判例进行质证判例的法院级别，上级法院的判例约束下级法院判例的新旧，同级法院受先前判决所确立的先例约束遵循判例学说的基本要求是同样的案件得到同样的判决。

双方当事人就所主张的判例与待决案件事实上的相同点和不同点进行说明。

以判断前后两案事实上的相的，法官可以直接适用法院地法，作出不利于提供格式条款方的解释。

在涉及人身关系的亲属案件中，如涉外婚姻涉外继承涉外收养等，此类案件中法律要素多与国籍住所密切相关。

当事人对外国法的熟悉度查明途径的便捷度往往高于法官。

因此，由主张适用法院所確定的外国法的方当事人查明。

其他案件民商事案件，主要由主张适用外国法的当