度的有效，反而由于过度借鉴西方经验，导致立法内容的超前和不切实际，造成了司法实践中法律适用的困难‛，也不得不照应国情与传统，在立法上出台了不少‚特别法‛与‚单行法‛。

这些特别法单行法大多体现了传统法制的若干元素，如身体刑的刑罚方式数量众多的死刑偏重的量刑不严谨的诉讼程序，以及轻微刑事案件多以调解结案起诉与量刑照顾民情风俗设立特别刑事法庭和运用特别刑事诉讼程序等。

除立法在‚全面西化‛上有所调整出台具有传统传承色彩的司法制度外，司法实践也‚实事求是‛地适应社会现实，并未完全照搬现实中实行不了的法律制度，而是从传统中寻找司法智慧和制度资源，在社会动荡和民法商研究，刘昕杰实用型司法近代中国基层民事审判传统川大学学报哲学社会科学版，胡铭，张健转型与承续民国时期的刑事和解基于龙泉司法档案的考察浙江大学学报人文社会科学版，王志强辛亥革命后基层审判的转型与承续以民国元年上海地区为例中国社会科学，江照信司法民族主义司法的政治参与进程与意义清华法学，裴艳中华法学杂志研究兼谈民国后期法学民族主义话语中国政法大学学报，蔡枢衡中国法理自觉的发展北京清华大学出版社，居正中国法系之重新建立中华法学杂志，沈德咏刑事证据制度与理论北京法律出版社，张洪涛近代中国的‚以礼入法‛及其补正比较法研究，弗郎西斯福山政治秩序的起源毛俊杰，译桂林广西师范大学出版社，张道强民国刑事司法中传统元素传承的原因及启示河南科技大学学报社会科学版，。

探究传统元素在民国刑事司法中传承的原因及启示中国历史论文。

传统刑事司法的些元素适应民国时代的现实需要在民国时代，方面当局要维护革命的成果，也顺应着清末变法修律以来学习西方‚先进‛政治法律制度的方向，不能‚开历史倒车‛另方面面临着司法实践中的问题，‚立法的完备并革开放以来的当代法律制度，种程度上可以认为是历史上法律近代化的延续，而民国时代面临的些法律移植与本国传统传承的抉择困难，在当代司法改革中仍然是需要思考的问题。

我们现在面临的些难题，其实在近代化之初都有过争论和尝试我们视作新时代新问题的些两难选择，都可以在近代化之初找到当时人的思考争论和选择，以及在制度创建和司法实践中的做法抉择的反复与实际效果。

纵然民国时代已远离我们而去，社会状况与国际环境也大有不同，但人性与潜藏在思维方式中的传统价值观念仍然是相似的。

司法要发挥定纷止争的功能，需要判决结果符合社情民意，能够为社会大多数人所接受，‚社会上大多数人在评价司法判决时所依据的标准便是定的文化因素政策因素下形成的。

司法者虽不能被这些因素牵者鼻子走，但又必须对其予以适当的考虑经过这种考虑的判决，易于符合定文化背景下民众判断标准，从而维持了司法活动这种纠纷解决方式的良性运转‛。

这种中国的文化因素和与之适应的司法制度，产生于古代，传承于近代，在民国社会仍有生命力。

从当代中国司法改革的角度来说，‚建构出种适合中国的法治理论和知识体系，就不仅要重视探究传统元素在民国刑事司法中传承的原因及启示中国历史论文，更好地解决‚中国问题‛。

我们或可以将之视为基本终结北洋军阀混战形式上统中国后，中国学界民族自信心方面种增强的表现。

用中国人自己的思维构建新时期法制，不再简单以西方之是为是西方之非为非，在自己的立法与司法上完全掌握话语权。

对法律移植的启示在个新旧交替社会局面不稳的时代，如何处理移植他域法律制度与本国传统文化传承的取舍。

民国时代的经验似乎提示我们在传统文化持续久远法律制度绵延已久的国度，遽然全面移植异质文化的法律制度效果不佳。

且不论这些制度是否真正‚进步‛‚先进‛值得模仿，仅就新旧法律的急剧转变之交，本国有无配套的社会经济条件人民的心理传统是否适应司法人员是否适格等方面来说，移植都是应该谨慎对待，‚徐徐图之‛的。

因为道理在于，纸面的法律容易‚炮制‛，而炮制之药能否被接纳服用，或者服用之后能否治疗疾病改善体质，都是未经验证而后再行之的。

恰如西洋之良药是否同样为东亚人体质之良药，需要定样本的人体试验，有效而无预计之外的不良反应，方可被许可进口治疗疾病。

若未经小范围试用即予以进口推广，小则无效而弃用，徒增患者对药管部门的不信任，大则贻误病情甚或发的法律，在刚由传统社会发展而来的民国社会推行，多个方面都呈现出与现实的抵牾不适，刑事司法制度也是如此。

其实在当时即有反对全面移植外国法律主张保留本国传统特色的所谓建立‚新中华法系‛的思潮。

它们从理论上肯定和支持对传统法制的有选择继承，希望构建中国的‚民族司法‛。

回顾民国司法上‚回归传统‛的理论与实践，对当今的法律移植理论和司法改革，也有深化思考的学术意义。

民国时代对传统司法回归的呼吁清末开始的法律移植，触发的原动力在于废除领事裁判权。

年华盛顿会议后，废除领事裁判权事实上与中国司法改革相脱钩。

中国‚民族司法‛运动有所发展，各列强至少从形式上宣示尊重中国司法主权，不以中国法律与司法上是否与外国‚改同律‛为废除领事裁判权的绝对条件。

其后组建来华的‚法权调查委员会‛从调查过程到作出调查报告书，形式大于内容，反映出拥有对华领事裁判权国家在‚领裁‛问题上已不再像清末那样要求中国法律模仿西方国家，而变为允许中国有自己的特色。

当时的民国政府，特别是南京国民政府，也已不把修改法律作为取悦外国以收回法权的手段，更多的是自主地制定新时期的中国法律。

在领事裁判权依据法律作出，并非官府与当事人各方所积极追求的目标，甚至也不甚关心。

有学者对民国基层民事审判的研究认为‚息讼和无讼的观念在民国乃至今天仍得以重视，而且息讼不仅仅包括没有诉讼，更意味着旦产生诉讼，就要尽快地结束‛，所以‚在司法程序的过程中，并不拘泥于既有规则的约束，而是将司法程序始终看做是对实体问题解决的种过程。

在实体问题的解决中，也并不拘泥于判决依据的问题，而是将所有能够解决纠纷的方法都作为可以选择的手段‛。

笔者认为，其实这种结论也符合民国基层刑事案件的大致样貌，是种‚以最有效的纠纷解决为目标而非正当适用法律规则的司法程序‛。

这种‚实用主义‛的司法程序，并不会造成社会秩序的混乱和民众情绪的反弹，原因还在于‚民国时期刑事案件的当事人并不单纯通过法律手段维护自身权益，而是把法律作为种工具实现种利益‛，百姓提起诉讼只是‚向对方施压的手段‛，如果在诉讼中对方满足了受害人的利益要求，则案件往往走向和解解决，‚国家法律仅仅沦为当事人可资利用的工具‛。

民国刑事司法的制度和实践，很大层面上与‚高大上‛的顶层设计和正式的基本法典不相致甚或直接背离。

若站在民初基层司法与行政合司法不独立，直观的原因是财力有限和合格法官稀缺，无力普设初级甚至地方法院。

县知事兼理司法，被认为是对司法独立原则的破坏，但确立司法独立原则的目的何在不外乎独立的司法能够最大程度地追求审判结果的公平，实现司法正义。

从民初设立独立的法院由法官独立审判的效果看，除最高司法机关大理院风评较好外，地方司法机构法官‚独立审判‛并不如人意，独立审判并不意味着依法审判与公正结果。

相反，‚在县官审判案件的时期，如上控时发现审判，处分极严在法院分级审理时期，上控时无论对原案维持与否，原审判官均无责任。

在这种情形下，守正者固无蒙蔽偏倚，能保司法尊严不肖者枉法索贿，无所不为，每使冤不能伸‛。

曾任民初最高检察长的罗文干也对法官独立审判的效果评论道‚至于担负责任，则如年前国民公报案即学生案之判断不公，关于检举历年选举舞弊案之失职，皆不免令人失望。

若夫常识，多由处世接物养成，其阅历不深，则常识自然缺乏，夫第审法院中，资望较深者，岂谓无人，然多数如此，无可讳言者也。

‛调解和解结案运用于刑案，在帝制时代的表层原因出于‚无讼‛‚和为贵‛的儒家理对之道清代民国与当代的比较研究法商研究，刘昕杰实用型司法近代中国基层民事审判传统川大学学报哲学社会科学版，胡铭，张健转型与承续民国时期的刑事和解基于龙泉司法档案的考察浙江大学学报人文社会科学版，王志强辛亥革命后基层审判的转型与承续以民国元年上海地区为例中国社会科学，江照信司法民族主义司法的政治参与进程与意义清华法学，裴艳中华法学杂志研究兼谈民国后期法学民族主义话语中国政法大学学报，蔡枢衡中国法理自觉的发展北京清华大学出版社，居正中国法系之重新建立中华法学杂志，沈德咏刑事证据制度与理论北京法律出版社，张洪涛近代中国的‚以礼入法‛及其补正比较法研究，弗郎西斯福山政治秩序的起源毛俊杰，译桂林广西师范大学出版社，张道强民国刑事司法中传统元素传承的原因及启示河南科技大学学报社会科学版，。

探究传统元素在民国刑事司法中传承的原因及启示中国历史论文。

鸦片战争到清末修律几十年间，清政府面临内忧外患，政权稳定性屡遭挑战。

从内忧上来看，最大的冲击莫过于太平天国革命。

而太平天国运动的兴起与蓬勃发展，纵然不能说与传统司法制度毫无关门的不信任，大则贻误病情甚或发生更大的不利后果，就使本来治病救人的先进药物反成为毒药。

对于民国司法实践来说，民初的新法律制定颁布不久，即被迫出台修正或特别法性质的法律，取代西化色彩的法典，在实体法和诉讼法以及司法制度上都是如此。

这样来，法典以至法律的权威性必然受到损害，非常不利于政府‚依法治国‛和国民法律意识的培育。

政府法令‚朝令夕改‛，大量单行法特别法的出台，也让法律体系支离破碎司法机关种类繁杂政出多门。

这些均与看似先进优良的新律不能被实际适用有关。

中央立法与地方司法实践存在着严重背离，就如上文所述基层刑事司法中的调解和解以案结事了而不以依法判案为司法旨归等。

恰如学者陈长宁总结的，当中央立法无法契