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就业歧视的司法救济机制探析

报,年第期。许杏彬,张迎论我国就业歧视之法律救济,载于中国劳动,年第期。陈夏璐浅论我国劳动就业歧视及其法律救济,载于法制与社会,年第期。吴红玲就业歧视的成因及法律规制研究,载于北方经济,年第期。王彬我国限制有前科公民就业资格的立法例考察以就业歧视为视角,载于法学,年第期。周湖勇就业歧视诉讼救济体系的构建,载于中国劳动,年第期。英凯瑟琳巴纳德著,付欣译欧盟劳动法第二版,北京中国法制出版社年版。美罗纳德德沃金著认真对待权利,北京中国大百科全书出版社年版。,雇主执行配额往往会带来负面的结果,因此这种形式的配额容易受到垢病。目前更多采用的是灵活的配额制,即由法律规定政府指导或雇主自行设定个计划或时间表,其中规定最终所要达到的比例以及实现该目标所需的时间。比如德国黑森省曾有个条例规定,公共部门在代表性不足的行业中必须雇用具备了必要资格的女性。这目标必须在两年内达到,如果没有达到,将来在雇用男职员时须经其上级机关同意,直到该目标达到为止。这种形式的配额制提供了个缓冲期,使雇主有时间设计岗位对弱势群体开展宣传和加强培训提高他们的就业竞争能力,从而避免了固定配额制带来的些不利后果。此外,灵活的配额制也可以不统规定配额的比例,而由雇主根据情况自行确定具体数值,只要雇主在促进弱势群体就业参与方面做出进步即可。因此这种配额制较之固定配额制更为温和,易于为雇主所接受。报告和监督。即要求雇主向特定机构提交报告,汇报其雇员中各种群体的组成比例,以及雇主遵守反就业歧视法相关内容的情况,这种报告义务视法律规定,可以是定时的,也可以是在相关机构提出要求是才需要履行。通过这种报告,政府方面可以得知就业市场上各群体就业的现状,为以后制定政策提供依据,另方面也可以对雇主加以监督,促使其为消除就业歧视作出努力。从雇主的角度来说,通过报告对自己企业的就业现状有了更深的了解,也有利于其做出有针对性的改善措施,换言之,提交报告的过程从种角度来看,也是雇主自我检查和改进的过程。比如日本的雇佣机会平等法就规定,企业有义务应相关政府机构的要求提交报告,不提交者或提供虚假报告者,将受到二十万日元以下的罚款。政府鼓励。指通过各种形式的政府鼓励措施促进弱势群体的就业。最常用的是政府合同的安排,即在签订合同时对弱势群体经营的企业或在就业平等方面表现良好的企业优先考虑而对于那些不遵守反歧视法规定的企业,排除其订立政府合同的资格,或在其己经签订合同的情况下,重新考虑合同的履行。比如尼克松执政时在美国推行的项制度规定,政府采购合同中的部分是专门为妇女或少数民族等雇主拥有的公司而预留的,至今美国些地方政府仍在采用这措施。在政府合同之外,法律还可授权相关机构采取其他各种有利于消除不平等的行政措施,比如日本的雇佣机会平等法规定,政府将向雇主提供援助,帮助其分析现有的雇用状况及制定相关计划,对于努力实行积极措施的雇主,厚生劳动省对其实施状况予以公布表彰。总之,政府可以在法律允许的范围之内,采取各种措施鼓励弱势群体参与就业。三我国司法救济措施的完善建立司法审查制度为应对有些地方政府从局部利益地方利益出发而颁布各种影响公平就业的歧视性法规规章和各种决定的行为,应当建立司法审查制度,加强对违宪违法的法规规章和文件的清理,清除现有的与就业歧视有关的消极性规定。这其中,关键的是但是囿于它们自身力量的局限和当前我国社会法律意识仍不强的现状,让这些个体提起就业歧视的公益诉讼不具有典型意义和现实可行性。基于以上情况,可以考虑赋予各级工会组织公益诉讼权,让其代表受到就业歧视侵害的劳动者的利益来进行公益诉讼,此时,工会组织是劳动者天然的代言人,法律旦授权,工会组织即拥有了主动代理诉讼的权利和义务。因为,工会组织拥有比劳动者大得多的政治经济信息等方面上的优势和影响力,让其代为诉讼,可以平衡用人单位与劳动者的强弱对比,更有利于实现社会公正公平。公益诉讼制度的建立有利于督促用人单位对自己实施的就业歧视行为实行自查,也有利于减轻劳动者的诉累,对维护社会稳定,推动法治进程,构建和谐社会都有着不可忽视的作用。结语就我国目前就业市场的现状来看,可谓严峻的就业形势和普遍的就业歧视并存,导致些弱势群体成员的发展权利难以得到保障,长此以往,将不仅伤害些个体的平等权利,更可能积累不满情绪导致过激行为,从而成为整个社会安定有序的隐患。因此,在就业形势严峻的情况下,虽很难做到人人都能理想就业,却务须保证人人都有平等的竞争权利,这无论于个人还是于社会,都具有重要意义。参考文献蔡定剑主编中国就业歧视现状及反歧视对策,北京中国社会科学出版社年版。蔡定剑张千帆主编海外反就业歧视制度与实践,北京中国社会科学出版社年版。李薇薇主编禁止就业歧视国际标准和国内实践,北京法律出版社年版。林嘉杨飞林海权著劳动就业法律问题研究,北京中国劳动社会保障出版社年版。朱应平著论平等权的宪法保护,北京北京大学出版社年版。程燎原王人博著权利及其救济,济南山东人民出版社年版。林嘉论我国就业歧视的法律调控,河南社会科学年第期。范忆就业领域中的反歧视措施美国就业与劳动立法改革简介,社会年第期。何琼,裘缪论就业歧视的界定欧盟正当理由理论对我国的启示,法学年第期。蒋先福彭中礼王亮肯定性行动计划的法理学思考以平等理论为视角,时代法学年月第卷第期。朱应平论我国公民平等工作权的宪法保护,载法学年第期。吕怡维美国反就业歧视法规则及其对我国的启示,载法学杂志年第期。彭旭我国反就业歧视法制建设初探,载法制与社会,年第期。娄耀雄我国就业歧视的法理分析及对策,载北京邮电大学学报社会科学版,年第期喻术红要让法院成为违宪的审查者。这是因为首先,各级人民法院是我国的审判机构,在技术层面上拥有天然的优势其次,人民法院是独立于政府的司法机构,在劳动市场上,政府用人单位劳动者三方利益博弈的格局中,法院具有超然的地位,能够更加公正和公平的进行判断。再次,法院如果拥有违宪审查权,能够更好地维护遭受政策性就业歧视的受害者的利益。劳动者也由此可以向法院提起诉讼,请求法院审查政策规章甚至地方性法规的违宪性,以维护自身的合法权益。而且,建立司法审查制度可以将宪法司法化,通过宪法诉讼维护劳动者的就业平等权。总之,作为项宪法权利,劳动者的就业平等权如果遭受损害得不到救济,宪法权威也将受到挑战。构建针对就业歧视的公益诉讼就业促进法第六十二条规定违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。这是我国第次以法律的形式规定劳动者可以诉讼的形式来消除施加在自己身上的就业歧视。政府机关用人单位职业中介机构都有可能成为实施就业歧视的主体,它们相对于劳动者来说无疑是极其强势的方,即使它们在实施就业歧视后,劳动者向法院提起诉讼,它们也非常有可能利用政治经济信息甚至是法律上的强势来迫使劳动者撤诉或败诉。再加上我国法律对实施就业歧视的用人单位的责任设定不明,处罚力度不够,劳动者要想依靠诉讼来进行就业歧视的救济,其成本无疑很大,胜诉的可能性也不是太大。诉讼救济的难度在于受害者如何进行诉讼来维护自身权益。平等劳动权是宪法赋予劳动者的项基本权利,又被视作为种社会权利,救济程序不应只限于劳动者个体的私益诉讼。就业歧视往往不是针对个人,而是针对类人群体甚至阶层,也就是说,个歧视行为很可能侵犯的不只是个个体的利益,而是群人类人的利益。这样,就业与职业歧视己经脱离了私法关系而进入到国家和社会的层面,歧视问题也不再是个人利益的问题,而是关系到社会利益公共利益的问题。这就符合了建立公益诉讼制度的基础。公益诉讼是在围绕公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼,是指有关组织和个人依据法律的规定,对违反法律而给国家社会公共利益造成了事实上的损害或潜在的损害的行为,向法院起诉,由法院追究违法者的法律责任的诉讼活动。公益诉讼的控诉主体非常广泛,具体包括三类任何个体包括公民私法人和非法人组织社会团体和国家特设机关。我国并没有设立专门的反就业歧视的执法机构,当然,劳动监察部门可以对用人单位用工情况实施主动监督,因为劳动监察部门属于执法机构,有定的行政执法权和行政处罚权。但如果劳动监察部门怠于行使劳动监督或处罚权,其他公益诉讼主体,此时行使诉讼权,既可以保护劳动者的就业平等权又可以避免滥诉。至于其他个体公民私法人和非法人组织的诉讼主体地位可以依据法律的规定而定。显而易见,在直接歧视中,原告要找到并证明另名劳动者与自己处在相同或类似的情况可能并非易事,至于证明雇主故意地基于种特征而歧视自己,则更加困难。而在间接歧视中,对不成比例的数据获取可能也会遇到麻烦。因此,如果严格按照谁主张谁举证的原则,那么上述这些举证方面的障碍很可能将绝大多数的原告挡在法律救济的大门之外,从而大大削弱反就业歧视法的适用效果。鉴于以上情况,目前被广泛采用的做法是对举证责任进行重新分配。比如欧盟在其性别歧视举证责任指令中明确规定在必要的情况下,成员国应根据其国内的司法程序而采取措施,以确保那些认为自己由于平等待遇原则没有适用于他们而被对待的人,在法院或者其他主管当局面前,证明可被推定为存在直接或间接歧视的事实,而由对方去证明没有违反平等待遇原则。欧盟种族平等指令和就业框架指令中也有相同表述。根据这些条文,原告的举证责任被减轻了,他只需要初步证明可被推定为歧视的事实,之后由被告来证明不存在歧视。至于什么样的证明程度可视为可被推定为歧视,指令中没有明确表示德国根据指令制定的平等待遇法沿用了相似表述,但同样没有作进步的明确界定。笔者认为,这里指的应该是通过原告所证明的事实,并结合常识判断,按照当地社会个普通的合理人的理

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