限制都意在尽可能地兼顾原权利人的利益。原权利人的损失还可通过向无权处分人主张不当得利返还侵权责任或 违约责任的承担而得以补救。在实践中这种补救仅在极少数的情形诸如无权处分人破产 或作为无权处分人的自然人死亡而未遗留财产等情形才不能得以实现。保护动的安全 承认善意取得制度还有个道德上的考虑。在物品系由原权利人依自己的意思转由无权处 分人占有的情况下这是大多数国家民事立法对善意取得适用范围所附加的限制原权利人 与无权处分人之间的关系与善意受让人和无权处分人之间的关系比起来前者常要密切得多。 也即是说与善意受让人相比原权利人能够对无权处分人施加远远大得多的影响他完全 有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分。让善意受让人对他无法控制的风险承担 责任而与此同时使原权利人的利益不受可由其控制的风险的影响无疑有悖于我们通常 所信守的公平观念。更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本。 正是因为善意取得制度具有上述的合理的存在依据近现代各国民法典如法国民法 典德国民法典意大利民法典瑞士民法典日本民法典以及前 苏联东欧些前社会主义国家的民法都规定了善意取得制度。在英美法系国家传统的普通 法规则认为没有人可以转让不属于他所有的商品这与罗马法传统如出辙我们不难从 中看出罗马法对普通法曾有的影响。依此规则美国法对于从受托人那里购物的买受人很少 给予优待。买受人不仅必须证明自己出于善意并支付了公平对价还须证明所有人或是在 定程度上允许不当处分发生或是曾给不当处分人以种使人信赖的产权标记。然而 时至今日该原则已被众多的例外弄得千疮百孔除了盗窃物及其它的少数情形其他所有 的情形都有例外从而最终确立了善意购买人原则不知不否认善意取得 制度对票据的适用。依最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问 题的意见试行第条的规定共同共有人对共有财产享有共同的权利承担共同的义 务。在共同共有关系存续期间部分共有人擅自处分共有财产的般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的应当维护第三人的合法权益„„。可见我国司法实践承认 定情形下善意第三人可基于善意取得制度取得财产的所有权。 综上可见我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化。鉴于前述善意取得制度 存在依据所昭示的种种理由完成立法化当是必然的选择。需附带指出的是我国台湾地 区民事立法业已明确承认了善意取得制度。 三动产善意取得制度的构成要件及其效力 从功能上看善意取得制度意在对特定类型的非正常的利益变动做出价值判断进行 利益衡平。那么善意取得制度对何种类型非正常的利益变动进行衡平又是如何进行衡平的 呢这就引出了善意取得制度的构成要件及其效力问题。对这些问题的探讨本应以实定法的 规定为前提但因我国现行民事立法尚未有较完整的规定我们的讨论只能从立法论的角 度出发根据我国的现实需要参酌其他国家和地区的现行立法以及学者的观点为我国未 来的立法提供孔之见。 由于适用善意取得制度的结果是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限 制善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利害攸关。因而 各国民事立法或司法实践都对其构成设定了严格的要件。我们认为我国未来物权立法应 就善意取得制度规定如下构成要件 受让人通过交易从转让人处取得财产 善意取得制度意在保护交易安全因而唯有在受让人与转让人之间存在交易行为时才 存在善意取得问题。德国民法将第条无权利人的善意取得规定在让与目下并明定受让人得因第条合意与交付规定的让与成为所有人即表明了这见解。此外 瑞士民法第条第项我国台湾地区民法第条都做相同的要求。而前引美国统 商法典和英国货物买卖法的规定对此点表述得更为直率。因而对于当事人因先占 继承盗窃抢夺抢劫而取得财产的情形都无善意取得制度的适用余地。而仅在受让人 因买卖互易出资赠与消费借贷清偿债务以及其他以权利的移转或设定为目的的法 律行为取得财产的方有该制度的适用。另从我国拍卖法的规定来看拍卖实为买卖的 种特殊形式因而也应有善意取得制度的适用。即然强调受让人与转让人间须存在交易 行为则受让人与转让人自然不得为同民事主体因而对于法人与法人分支机构间公司 与其分公司间同法人的分支机构间的财产流转行为都无善意取得制度的适用。 受让人通过交易行为从转让人处取得财产是否须有偿取得其他国家和地区的立法学 说对此意见不。我国大陆学者对此也存有分歧。种观点认为如果受让人无偿取得 财产则不能通过适用善意取得制度取得财产权利原权利人得要求其返还原物另 种观点则认为有偿受让并非善意取得的要件即使是无偿受让受让人也可因善意取得制度 的适用取得财产权利。我们认为善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。理由在 于在许多情况下无偿转让财产本身就表明财产的来源可能是不正当的而个诚实的 不贪图便宜的受让人在受让财产时应当查明财产的来源如果不经调查即无偿受让财产 很难认其为善意其次由于财产是无偿接受的受让人占有财产已经获得了定的利益因 而返还财产并不会给其造成大的损失尤其是当该财产在市场上有替代品时。 当受让人与转让人之间的交易行为无效时自无善意取得制度的适用。由于我国民法并 不承认物权行为的性和无因性此时相对于善意受让人而言无论转让人是主张占有的返还还是主张所有物返还请求权均无不可。但在受让人尚未予以返还时有处分权人 也主张返还的为保护其利益应承认有处分权人优先受返还的权利。旦受让人在明知财 产真实归属的情况下仍向转让人返还的应就因此给有处分权人造成的损失与转让人承 担连带赔偿责任其请求权基础系侵权责任。有处分权人自受让人处受让财产返还的若有 处分权人对转让人就财产尚存有未履行完毕的合同义务时可依损益相抵原则处理双方的利 益分配。当受让人与转让人之间的交易行为可撤销时应区别对等当受让人享有撤销权时 若有处分权人在得行使撤销权期间不知无权处分情形的发生则能否适用善意取得取决于转 让人是否行使撤销权若有处分权人在此期间知悉无权处分情形的为维护其利益应承认 其得径行行使撤销权。若转让人在得行使撤销权期间因各种原因成为有处分权人时则不再 适用善意取得制度。 转让人须为无处分权人 若转让人为有处分权人则其转让为有权行为不欠缺法律依据自然无法适用善意取 得。转让人为无处分权人包括两种情形种情形是转让人本来就无处分财产的权利。例 如转让人仅是财产的承租人借用人受寄人等另种情形是转让人本有处分权但嗣后因 各种原因又丧失了处分权。例如转让人以受让财产的所有权或其他权利为目的受让财产后 其与对方当事人的行为被确认为无效或被撤销的。因法律行为的效力自始归于无效从而使 转让人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。以上二 种情形都有善意取得制度的适用。应注意的是后种情形在承认物权行为性和无 因性的国家和地区不发生善意取得问题因为作为物权行为性和无因性的当然推论债权行为的无效或被撤销不影响财产权利的取得此时转让人已取得财产权利并非无权 处分人。 所有权人也可成为此处所指无权处分人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制 或具有物权效力的限制情形例如所有人的财产被查封扣押后所有人就其财产所为处分 行为即为无权处分行为。另在分期付款买卖中若出卖人采所有权保留方式担保其价金债权 的实现则出卖人就已为所有权保留买卖的标的物所为的与买受人期待权相冲突的处分行 为也属无权处分行为。依前引最高法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则 若干问题的意见试行第条的规定共有人中人或数人未经其他共有人同意而为处分 时其处分权也有欠缺。 标的物须为动产 动产的公示以占有为原则登记为例外。采占有为公示方法的动产始有善意取得制度 的适用。法国民法第条第款明文规定对于动产占有有相当于权利根源的效力。 日本民法第条规定平衡且公然开始占有动产的人为善意且无过失时即时取得在其 动产上行使的权利。其他国家和地区的民法也有类似规定以限制善意取得制度得适用的 财产范围。货币和无记名证券是种特殊的动产也可适用善意取得制度。对于不动产的出 产物在其尚未与不动产分离时为不动产的组成部分自然无法适用旦其与不动产相 分离即成为动产则理应有善意取得的适用。另依证券所表彰的动产如仓单提单和载货 证券等物权证券所表彰的动产也有善意取得制度的适用。动产善意取得制度研究 动产善意取得制度是物权法上的项重要制度。依学界通说该制度系指动产占有人 以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的移转占有于善意第三人时即使动产占有人 无处分动产的权利善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。作为适应商品经济 发展需要而产生的项交易规则动产善意取得制度有助于稳定社会经济秩序维护正常的 商品交换。因而该制度业已在世界范围内被大多数国家和地区的民事立法所确认。我国现 行民事立法尚未在整体上实现动产善意取得制度的立法化。关于这制度的理论探讨也未尽 完备。如何建构我国的动产善意取得制度理论从而为其立法化进行理论准备就成为民法 学上个迫切需要解决的课题。 动产