1、行为具有既属其个人行为的面又有属单位业务行为的面的 双重属性因此如何判断单位组员的种行为到底是单位组员自身的行为还是单位自身 的行为便成问题。在这问题上我们认为应当从该行为是否和单位自身的业务相关的方面来进 行考察。 所谓单位组员的行为和单位自身的业务相关是指单位组员所实施的种违反行为 在形式上属于该组员的职务或职责范围之内的行为。在单位组织体之内单位的业务被具体 划分为每个组员的职责和职务即个人的职务或职责是单位业务的部分反过来说单位的 业务是单位组员的职务职责的集大成。因此只要单位组员的行为是在履行职务或职责 的过程中所实施的就肯定该行为是单位业务行为的部分即具有业务关联性。职务职责的范 围般是根据单位的。
2、任的归属者本来具有督促其从业人员不要实施违法行为的义务单位是否履行了这种义务 根据其是否制定有防止违反行为的措施可以判断出来。因此在追究单位自身的刑事责任时不考 虑作为单位自身的人格体现的单位构造目标规章制度等各种具体情况显然是不全面的。 在从单位的主观意志方面来探索对单位进行伦理谴责的根据时也应当以现行刑法中有关自然 人的刑事责任的理念为判断基准进行分析注我国目前有关刑事责任的通说认为由于人具有意 志自由的能动作用就使得国家能够要求人们按照定的社会标准选择和决定自己的行为并且 依据人们所选择和决定的行为是否符合社会标准来给予肯定或者否定的评价。在定条件下行 为人本应选择有利于国家和人民利益的行为但却选择了危害国。
3、述单位自身意志的判断材料中单位代表或机关包括单位负责人所做出 的决定是主要的单位自身特征是判断单位代表或机关所作出的决定是否是单位自身意志的真实表 现的辅助材料。因此单位代表或机关成员在有关单位的业务实施过程中所形成的犯罪意识和所实 施的犯罪行为毫无疑问地可以归于单位自身当单位的般组员依照单位代表或机关的决定 实施行为时也可以将该种行为归于单位自身单位的般从业人员在单位的业务活动过程中所实 施的种犯罪行为该种行为虽然不是基于单位自身的种决定所实施的但是该种行为的发生 是由于单位中没有建立起有效的防上单位组员的违法犯罪行为的机制而引起的场合也应当将 这种单位的监督过失归于单位的决策机关的失误而追究单位自身的过失责任。
4、与此相对在单位的场合在内部对自然人行为人的违法犯 罪行为进行监视制止的机制不仅存在于该单位的组员的内心而且从单位的制度性的防止 犯罪措施中也能体现出来。⑩ 那么该如何判断单位没有采取防止监督单位组员的违法犯罪行为的措施呢在这问 题上可以从单位内部是否存在制度性的对单位成员的行为进行监督的防治措施方面来判断。在 单位的制度性的防止犯罪措施的内容上可以参考日本下级法院在两罚规定的适用中判断业 务主是否尽到了其监督义务时所采用的标准即以是否具有为防止监督违反行为而采取的制度 性或组织性的措施和为使该组织性措施有效发挥作用而采用的督促监督措施为内容。这样 便可以在现行的刑事责任理论体系之下建立起以综合考虑了以下单位自身。
5、在我国的单位犯罪或者说单位犯罪论的研究中虽说在形式上将单位看作是与其 组员的自然人相的主体但实际上仍然是将单位作为自然人的附属物而完全没有考虑单 位自身情况对于单位中的自然人作出种决定时会有很大的制约作用。即我们现行的单位犯罪论 几乎完全没有考虑单位自身特征在单位犯罪的发生机制中的作用。实际上单位犯罪的产生并不 完全是由于单位内的自然人的个决定而引起的而是由于单位固有的管理体制不完善或组织结构 中存在种缺陷而导致的。这种情况往往由于和单位领导人的决定之间没有直接关系而难以认定 为单位犯罪所以只能作为自然人的犯罪而追究自然人行为人的个人责任或作为意外事件而不 追究任何人的刑事责任。但是对于这种由于管理体制的不完善或。
6、家和人民利益的犯罪行为或者本 来能够避免给国家和人民利益造成严重的危害但却没有避免这便使行为人被国家认定为犯罪人 受到否定的评价即谴责。因此追究犯罪人的刑事责任的哲学根据首先在于犯罪人是基于自己的 主观能动性实施了犯罪行为。以上内容参见高铭暄马克昌主编刑法学上编中国法制 出版社年版第页。即作为对单位进行刑事谴责的根据应当是单位尽管可以采取防止 监督其从业人员实施违法行为的措施但却没有采取因而给国家和人民利益造成了严重的危害。 只有在这种场合下才能对单位进行刑事谴责。但是正如国外学者所指出的和与追究自然 人的刑事责任的场合所不同的是在自然人的场合意图实施行为的主体和形成反对动机打消实 施该行为念头的主体当然是致的。
7、部规定及雇佣合同来划定的但是单位或行业内的习惯或般做法也是 判断职务职责范围的标准之。单位组员的种违反行为如果不是和自己的职务职责有 关的行为就不能看作是单位自身的行为。出租车公司的雇员在驾驶出租车揽活的途中发现自己 的仇人便有意将其撞死这种行为显然和出租汽车公司的业务活动无关。 单位组员所实施的种违反行为只要是属于单位的业务范围内的行为就可以在形式上将 其看作为单位自身的行为。从这意义上讲传统的将单位的代表人员中间管理人员和最基层的 从业人员分开仅将其中部分人的行为看作为单位自身的行为而将另外部分人的行为不视为单 位行为的做法是人为地将单位整体加以分割不符合单位组织体犯罪的实际情况的。但是仅有 单位组员的犯罪。
8、行为并不能马上就肯定该单位应当承担刑事责任。因为单位组员和单 位自身毕竟是两个的主体尽管单位组员的种行为是在单位的有关业务范围之内实施 的但该行为有可能是出于该组员自身独断专行的结果。在这种情况下般是不能追究单位 自身的刑事责任的。因此为了追究单位自身的刑事责任还得判断该单位组员的违法行为是 否是单位组织体自身意志的真实反映。这样便有了以下的要件。 其次该单位组员的行为必须是单位自身意志的真实体现它是单位负刑事责任的实质要 件。关于单位自身意志的内容可以从两个方面来判断是单位代表或机关成员在单位的业务活 动上所作出的决定。因为单位机关是单位的意思形成机关他们通过定程序所作出的决定当然是 单位的最直接体现。但必须。
9、务活 动的具体策划和实施因此在这种小型企业的从业人员实施了犯罪行为的场合因为比较容易确 定其代表人员同已经发生的犯罪行为之间的关系所以往往比较容易被认定为单位犯罪。这样 结局便是同样是单位的般从业人员在业务活动中所实施的行为在大型企业中因为难以确定 该行为和企业代表机关之间具有直接联系所以常常被看作为个人犯罪对该直接行为人进行处罚 相反在中小企业中因为比较容易确定该行为与企业机关成员之间联系所以往往被作为单位犯 罪而追究企业和企业领导人的责任客观上造成单位因其规模不同而在是否适用单位犯罪的规定上 也不同的不平等结果。 之所以出现将单位犯罪看作是经单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪的现象笔者 认为主要是由于。
10、织结构上的缺陷而引起的重大 灾害如果不追究任何人的刑事责任或仅仅只追究自然人行为人本人的刑事责任的话则不仅无法 满足般人的处罚感情而且对于出事单位本身也不可能产生太大的触动。因此按照现上是否实施了犯罪行为及主观上是否具有罪过两方面来进 行考虑。 首先单位必须实施了应当负刑事责任的危害社会的行为这是单位负刑事责任的前提。但是 单位所实施的危害社会的行为是通过作为单位组员的自然人不论是单位代表或机关的组 员还是最底层的从业人员所实施的。因为单位自身并不能像自然人那样活动自然人行 为人的行为若没有引起刑法所规定的作为种犯罪的构成要件的危害结果的话则在客观上无法 判断该单位是否实施了犯罪行为。 由于单位组员的自然人的。
11、特征为内容的单位刑事 责任论即单位行为和单位责任应当分别判断为追究单位固有的责任除了单位组员的自然 人实施了种犯罪行为这成立单位犯罪所必要的客观条件之外对于单位自身还要求其自身具 有引起该种犯罪行为的主观意志。这种主观意志可以从单位代表或机关成员的意志和单位自身所具 有的鼓励促进或阻止监督其组员犯罪的制度性措施或规则制度等情况来判断。单位活动 既具有作为其成员的自然人活动的面又具有人作为组织体的活动的面。与这种实际情况相应 单位责任应看成是自然人责任和组织体责任的复合。从这角度来看仅从组织体的角度来寻求 单位责任的企业组织责任论或仅从自然人方面来寻求单位责任的通说的见解都不过是看到了 面而已。 应当注意的是在。
12、意的是单位代表或机关成员所作出的决定必须是在单位的业务活动 上在其职责权限之内所作出的否则就不能视为单位自身的意志因为单位的人格在本质上 是受到定限制的即只有在成立宗旨和业务范围之内才能存在二是单位的规章制度目标政 策激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现是因为考虑到现代社会中的单位不 单纯是财产或自然人的集合而是超出这些人或物之外的具有自己独特人格的组织体而单位政 策结构规章制度等恰是单位人格的具体体现之。而且更为重要的是现实社会中单位领 导明目张胆地组织策划实施单位犯罪的情况比较少见更多的时候是通过制定政策方针 确定单位目标等方式来间接地鼓励或刺激手下人员实施犯罪或者单位作为其组员的监督者和 利益。
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论单位犯罪在实践中的弊端及其对策