毕业论文：三元体制下律协惩戒体系研究㊣精品文档值得下载

是由‚委托代理‛‚利益相关‛和‚分权制衡‛理论所决定的并且，三元体制是律协职权公权性的要求，是律协内部自治化的要求，更是中国法律体化的要求。

笔者在本文中要论述的是，中国大陆律协治理结构的理想模式本身，而不是这种理想模式的成因。

议决机关律师大会其实，律协究竟应设立律师大会，还是律师代表大会是个有争议的问题。

‚我认为，在名会员以下的城市律协中，应当推行律师大会制度由过去的代议民主制向直接民主制过渡‛。

在省律协，全国律协和名会员以上的城市律协中，仍然实行代议民主制，即律师代表大会制度，但应推行代表常任制。

为了叙述上的方便，本文所称的律师大会，包括律师代表大会。

律师大会是律师协会的议决机关，有权决定律师协会的切重大事项。

而且，在律协运作发生争议时，律师大会应当有最高的决定权。

但是，律师大会本身也只是律师协会的个机关，它也要依照律师协会的宪法章程行事，所以，它同样要接受律协的其他机关的权力制衡。

比如，律师大会通过的决议决定违背章程时，监事会有权提出纠正。

这就如同国家机关中的议会，要接受行政机关和司法机关的制衡样。

二执行机关理事会实际上，在大多数律协中，还设有常务理事会和会长办公会，由于常务理事会是理事会的常设机关，其职权由理事会派生，因此它在律师协会的治理结构中不应当是个的机关。

会长办公会更只是个议事机构，它的切决策都应在有权机关律师大会理事会或常务理事会批准后方可付之实施。

如上所述，秘书处，还有工作委员会业务委员会也都是执行机关的部分。

因此，我们只谈理事会，而不必再谈上述其他机关。

理事会是律师协会的执行机关，负责执行律师大会的切决定。

需要指出的是，这种执行不是死板的或教条的，这种执行应当是富有创造性的。

律师大会与理事会是种代理关系，而且应当是代理关系中的委任关系。

律师大会将目标与任务交给理事会之后，理事会完全有权自行决定以何种方法来完成任务实现目标。

因此，如果认为，理事会只是机械地执行律师大会的决定，而没有自己的决策权，那是的。

三监督机关监事会学界对监事会是律师协会的监督机关这点没有任何争议，但限于公司法对监事会性质的设定，我们往往并不进步探讨律师协会的监事会与公司中的监事会的区别许多律师协会的章程，甚至把公司法上的监事会条文照抄遍，没有任何创新。

在中国大陆，律师协会是被当作社团组织来管理的，但在事实上，律师协会与般的社团组织相比，存在着本质的不同。

如上所述，律师协会是互益性的公法人，既不同于自益性的公司私法人，也不同于其它互益性的和公益性的非政府组织它们也都是私法人。

所以，律师协会不应照搬公司或其它社团组织的监事会制度。

在公司中，监事会的职能主要体现在对财务的监督上，因为股东设立监事会的主要目的是确保其投资的安全。

公司的治理结构是由股东会权力机关董事会行政机关和监事会司法机关构成的，中国政法大学的终身教授江平先生认为这是三权分立的政治学说在公司制度中的体现，并明确指出‚现代公司是现代国家的缩影‛。

但公司毕竟不是国家，在公司中有种超级股东，决定着公司的生死存亡，也是权力制衡的主要对象，他们并无接受制衡的意愿。

因此这种制衡往往是温柔的，国家如果为了保护小股东和公司以外的社会大众的利益而强令他们接受强烈的制衡，他们就会消灭公司本身。

但在律师协会，会员如国家中的国民样是平等的，在律协中没有像公司中超级股东那样的超级会员，因此在律协中不可能有拒绝权力制衡的会员的存在。

所以，权力制衡的加强，不仅是律协会员对抗律协公权力的需要，也是律协作为自治的互益性公法人存在的必然。

学界在监督机关与议决机关执行机关的关系问题上存在三种观点‚条形‛观点‚条形‛观点认为，监事会是律师大会向理事会授权与约束的监督链中的个环节律师大会监事会理事会。

条形图‚塔形‛观点‚塔形‛观点认为律师大会是最高权力机关，位于塔顶，理事会和监事会分别向律师大会负责，位于塔顶下的同层。

塔形图‚环形‛观点‚环形‛观点认为，律师大会理事会和监事会分别执掌律协的决策权执行权和监督权，从而形成类似于现代国家立法行政司法三权分立与制衡的格局。

环形图公司法理论上，姚德年副教授仔细分析了这三种观点的理论渊源之后，在我国上市公司监事会制度研究书中否定了第三种观点，肯定了第二观点。

在否定第种‚条形‛观点时，姚教授采用了权源说，认为由股东代表董事和高级经理所组成的董事会，其成员全部由‚股东大会直接任免，并决定他们薪酬除了董事来自公司外部，难以获得股东大会的充分信任之外，另外两类董事都是股东们非常熟悉的人员，或者直接代表股东利益的人员‛，而监事会则由股东代表和职工代表组成，其职工监事不由股东大会选举产生，时也应由各级律师协会中的各个机关来分享。

为了与下文所主张的地方律协的惩戒权分配原则相适应，笔者主张将全国律协的纪律委员会设在监事会内，为监事会惩戒释法权的行使做好基础工作，提出惩戒规则的制定建议，并对地方律协惩戒权的行使进行指导与监督。

行政权此处的行政权，仅指律协惩戒工作中的立案权调查权和指控权。

这三项权利⒆应由作为执行机关的地方律师协会的理事会来行使，可以在地级律师协会理事会内设立纪律工作委员会，下设立案调查指控三个工作小组，分别行使立案权调查权和指控权。

省级律协则有所不同，由于复查委员会的设立，为了避免球员兼裁判事件的发生，可以在省级律协理事会下的惩戒工作委员会内设立案调查指控和处分四个工作小组，分别行使立案权调查权指控权和处分权。

纪律工作委员会委员以及惩戒工作委员会中的立案调查指控人员应全部由律师出任，也只有律师才更能熟知律师业的‚猫腻‛但在惩戒工作委员会的处分小组内，应当引入外部人机制。

由于立案权调查权和指控权在本质上是行政权，由理事会行使是天经地义的这就如同刑事程序中，立案权侦查权和公诉权由行政机关在大多数国家，检察机关是行政机关行使样。

虽然，裁决权是司法权，但如上所述，行政机关在种条件下也可以行使司法权，因此在复审权另设的前提下，把裁决权授予省级律协的理事会也并不违背法学原理。

需要指出的是，分权制衡的原则是个基本原则，它不仅应当存在于整个惩戒权的分配过程中，还应当存在于惩戒权诸权能的分配过程中。

因此，在纪律和惩戒工作委员会中进行更加细致的分工不仅是可能的，而且也是必要的。

司法权处分权笔者主张将省级律协的处分权授予理事会，是以复审权另设为前提的否则，处分权就不应与立案权调查权和指控权起授予律协的同个机关理事会因为，这与分权制衡的原理相违背。

在中国台湾和澳门，律师惩戒机关是于律师公会的，律师公会扮演的仅是投诉人的角色因此，在台湾和澳门的律师公会中虽然也有监事会，但并无在公会内部进行惩戒权分配的客观需求。

日本的惩戒权由律师协会独享，但在地方律协中设立纲纪委员会和惩戒委员会，分别执掌调查权和裁决权，复审权则由全国律师联合会行使。

中国大陆则与这些国家和地区均有不同，惩戒机关设在律师协会内部，且均非律师协会中的机关大多隶属于理事会，如果将此设于律师协会的同个机关内，显无分权的意义，只有设于律师协会的不同机关内，才能起到分权的作用。

因此，笔者主张在地级律师协会监事会中设处分委员会，将处分权即裁决权授予监事会。

执行权如上所述，对执行权的性质有行政说司法说和行政兼司法说三种，笔者倾向于行政说。

但在中国大陆的民事执行程序中实际上已经被赋予了司法裁决的职能，而刑事和行政执行权仍为单纯的行政权。

律协惩戒决定的执行并无裁决的职能，故应为单纯的行政权。

行政权本应由作为执行机关的理事会来行使，但鉴于下列理由，笔者主张在地级律师协会中由监事会来行使首先，由监事会执行惩戒决定与监事会监督机关的性质不矛盾，正如由人民法院执行行政处罚决定样其次，裁决与执行合，有利于执行权的便宜行使，减少当事人的‚诉累‛，实现‚诉讼‛经济原则最后，与调查和裁决分设相比，裁决与执行分设的迫切性显然较弱。

惩戒处分决定经作出，被处分人首先应当自觉执行拒不执行时，由处分作出机关来强制执行。

但是，全国律协规定的处分种类，是无法由被处分人自觉执行的，必须由处分作出机关主动执行。

是否应该在监事会的处分委员会内设立专门的执行小组，则应视工作量的大小而定。

复审权在中国大陆，复审权只存在于省级律师协会。

而上文已将省级律协的处分权授予给了理事会下的惩戒委员会，复审权就应当被授予另个机关监事会下的复查委员会。

反之，如果理事会作出的处分决定，再由理事会来复审，不得不使人产生球员兼裁判的联想。

笔者主张，无论是地级律协监事会下处分委员会内，还是省级律协理事会下惩戒工作委员会的处分小组内和省级律协监事会下复查委员会内，都应引入外部人机制。

外部人应由律师协会监事长处分小组中的外部人则由会长函请函请当地政协主席法院院长检察院检察长社会科学界联合会主席指派名社会知名人士法官检察官或学者担任，与监事会确定的三名职龄在年或年以上的资深律师和两名职龄在年以下的律师共计人，应采绝对多数通过制起组成处分委员会处分小组或者复查委员会。

之所以要引入这部分外部人士，主要应出于两点考虑是对法律人共同体的敬重，二是对处分程序公开透明的追求，维护社会公众的利益。

综上所述，律协惩戒体系可以下图所示图省级律师协会图二地级律师协会律师协会律师大会理事会监事会立案权调查权指控权处分权执行权复审权立规权据此，连云港市律师协会章程版第条规定，有关纪律处分的行规由律师代表大会制定，纪律处分的具体实施办法则由理事会而不是常务理事会制定。

连云港市律师协会惩戒程序规则第章和第条还规定，‚本会纪律工作委员会设于常务理事会下履行受理投诉人的投诉，对违规违纪会员进行立案调查和指控职责。

本会监事会设有处分委员会在惩戒工作中履行受理本会纪律工作委员会对违规违纪会员的指控，组织听证，作出处分决定向上位律师协会移送应由其管辖的违规违纪解释本会制定的惩戒规则，制定有关处分议决工作的程序规则职责。