的承担，从而补救其损失更为妥当。

保护动的安全，并非绝对有损原权利人的利益。

在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，物品已灭失的，保护静的安全而不保护动的安全，对原权利人并无实益，而且旦物品系因不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。

另需注意的是，善意取得制度在适用时对受让人及适用客体的种种限制，都意在尽可能地兼顾原权利人的利益。

原权利人的损失还可通过向无权处分人主张不当得利返还侵权责任或违约责任的承担而得以补救。

在实践中，这种补救仅在极少数的情形，诸如无权处分人破产，或作为无权处分人的自然人死亡而未遗留财产等情形，才不能得以实现。

保护动的安全，承认善意取得制度，还有个道德上的考虑。

在物品系由原权利人依自己的意思转由无权处分人占有的情况下这是大多数国家民事立法对善意取得适用范围所附加的限制，原权利人与无权处分人之间的关系与善意受让人和无权处分人之间的关系比起来，前者常要密切得多。

也即是说，与善意受让人相比，原权利人能够对无权处分人施加远远大得多的影响，他完全有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分。

让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，而与此同时，使原权利人的利益不受可由其控制的风险的影响，无疑有悖于我们通常所信守的公平观念。

更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本。

正是因为善意取得制度具有上述的合理的存在依据，近现代各国民法典，如法国民法典德国民法典意大利民法典瑞士民法典日本民法典以及前苏联东欧些前社会主义国家的民法都规定了善意取得制度。

在英美法系国家，传统的普通法规则认为没有人可以转让不属于他所有的商品，这与罗马法传统如出辙我们不难从中看出罗马法对普通法曾有的影响。

依此规则美国法对于从受托人那里购物的买受人很少给予优待。

买受人不仅必须证明自己出于善意并支付了公平对价，还须证明所有人或是在定程度上允许不当处分发生，或是曾给不当处分人以种使人信赖的产权标记。

然而，时至今日，该原则已被众多的例外弄得千疮百孔，除了盗窃物及其它的少数情形，其他所有的情形都有例外，从而最终确立了善意购买人原则不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了对价善意购买人对于所购财产享有对抗切先在物主的所有权。

美国统商法典第条后段的规定即体现了这原则„„具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。

当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。

依该条规定，只要购买人出于善意，即不知卖方有诈，以为卖方是对货物具有完全所有权的购买人，则不论卖方的货物从何而来，即便卖方是偷来的，善意买受人也可以即时取得所有权。

年英国货物买卖法的规定如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。

也体现了对善意购买人原则的确认。

我国现行的民事立法是否确立了善意取得制度对此，学者认识不。

我们认为，我国现行的民事基本法民法通则尚未确认善意取得制度。

但若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出善意取得制度的相关规定。

详述如下我国拍卖法第条规定委托人违反本法第条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。

由这规定，我们不难看出，拍卖法对善意取得制度的肯认态度。

理由在于首先，依该条规定，买受人在委托拍卖人无权处分物品或财产权利的情况下，无论是对委托拍卖人，还是对物品或财产权利的真正权利人，即使其明知该物品或财产权利的真正权利归属，也即是说，即使买受人恶意，但只要不违反其他的强行性规定，例如民法通则第条的规定，即无须承担任何民事责任。

买受人为恶意尚且如此，若其为善意，则举重明轻，更应承认其取得拍卖物品或财产权利的所有权。

其次，从该条文的用语来看，有拍卖人„„应当承担连带责任云云。

这说明，拍卖人和委托拍卖人对真正权利人所承担的民事责任，具有给付内容的同性，因而，无论是委托拍卖人对真正权利人所承担的民事责任，还是其与拍卖人对真正权利人所承担的返还原物的民事责任，都只能表现为损害赔偿之债。

既然他们都无需对真正权利人承担返还原物的民事责任，更毋庸说是买受人了。

这法律解释从另角度说明，拍卖法确实是承认善意取得制度的。

我国票据法第条没有如下规定以欺诈偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利„„我们认为，依该条规定，也可通过法律漏洞填补方法，即有适用。

近现代民事立法大多在以下二种意义上使用善意词是指行为人动机纯正，没有损人利已的不法或不当目的的主观态度是指行为人在为种民事行为时不知存在种足以影响该行为法律效力的因素的种心理状态，善意取得的善意系在后种意义上使用。

关于善意的确定，在理论上有积极观念说和消极观念说之别，前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，后者则要求受让人不知或不应知转让人为无处分权人即可。

由于积极观念说对受让人要求过苛，因而各国大多采消极观念说，我国理应从之。

各国有关善意的具体认定，存在差异。

德国民法规定受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人的，即为非善意。

日本民法则规定受让人须为善意且无过失时，方可适用善意取得，要求比德国民法要严格些。

我们认为，善意取得制度固然是以保护善意受让人利益，圆滑财产流转为使命，但并不意味着受让人可免尽切注意义务。

重大过失几同于故意，在受让人因重大过失而不知让与人为无处分权人时，仍适用善意取得制度，无疑有悖于我们通常所持的公平观念。

因而，只有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人为无权处分人时，才能认定其为善意。

在通常情况下，对受让人善意的认定，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为恶意的人提出证明，负举证责任。

但由于善意只是受让人受让财产时的种心理状况，这种心理状况往往难为局外人知，因而，为兼顾原权利人利益，在让与人和受让人之间的交易，存在以下足以令个正常人生疑的情况时，受让人仍径行受让的，应采善意推定的例外，由受让人举证证明自己为善意且无重大过失，否则推定其为恶意。

这几种情形包括受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价，习惯交易价相较，过于低廉转让人是身份可疑的人，或者在交易时行踪可疑受让人与转让人之间关系密切，有恶意串通可能其他依受让人的知识和经验足以发觉转让人有可疑情况的情形。

受让人为善意，系指其不知转让人为无权处分人而言，若受让人误信无民事行为能力人或限制民事行为能力人为完全民事行为能力人时，则无适用善意取得制度的余地。

因为依我国民法通则第条第项的规定，无民事行为能力人实施的或限制民事行为能力人实施的依法不能实施的民事行为无效。

但若受让人在受让标的物后，再行转让的，对于后交易行为的善意受让人，有善意取得制度的适用。

若受让人误信无权代理人为有代理权人，而受让财产的，为表见代理问题。

表见代理与善意取得制度虽同属保护善意第三人的法律制度，但存有以下区别表见代理需第三人积极地认为无代理权人有代理权，善意取得则只须第三人消极且无重大过失地不知转让人为无权处分人即可。

表见代理系代理权有无的误认，善意取得则系处分权有无的误认表见代理的主要法律效果，是承认无权代理人与第三人所为的法律行为有效善意取得的主要法律效果则是第三人取得动产权利。

善意第三人须不知物的占有人无处分权。

物的占有人包括物的直接占有人间接占有人占有辅助人等，若第三人误信物的占有人以外的人为有处分权人，不能适用善意取得。

适用善意取得，仅须受让人为善意即可，转让人为善意与否，在所不问。

受让人由其代理人代理为交易行为的，则应区分委托代理指定代理和法定代理而论。

对于委托代理，本人及代理人二人中有人为恶意，即不能适用善意取得。

对于指定代理和法定代理，依我国民法通则第条的规定，指定代理和法定代理中的本人为意思能力有欠缺的人，因而此时的善意应就其代理人而为判断。

受让人须在受让交付时为善意，自不必再论。

符合以上善意取得制度的构成要件，即可适用善意取得制度，那么，其效力如何对此问题，可分别而论。

就善意受让人而言，自可取得动产所有权或其他动产权利。

而且其取得的性质为原始取得，因而，原存于动产上的各种负担，即归于消灭。

但若受让人在受让动产时，明知其上存有负担的，则在其明知的范围内，物的负担继续存续。

由于善意受让人取得动产权利系终局取得，因而，即使他再将动产出让给恶意的受让人，该恶意受让人也可取得动产权利，因为此时，善意受让人所为的处分为有权处分。

有疑问的是，旦无权处分人又从善意受让人处通过交易取得财产的，无权处分人能否主张其取得财产权利。

这就是民法上所谓的无权处分人回首取得问题。

从法律逻辑上讲，无权处分人似乎可取得财产权利，但考虑到善意取得制度的宗旨系在于维护交易安全，保护善意受让人利益，对于无权处分人并无保护的必要。

因而我们认为，此时原权利人得向无权处分人主张占有的返还或所有物返还请求权，而财产上原来所有的负担，同时恢复其效力。

就适用善意取得制度后，原权利人与无权处分人转让人之间的关系，包括以下内容若在原权利人与无权处分人之间原来存有合同关系的，则原权利人得主张无权处分人承担违约责任。

同时，原权利人对于无权处分人也可主张不当得利返还请求权，以补偿自己的损失，因为在无权处分人以较高价格出让财产的情况下，原权利人主张不当得利返还更有利于保护自己的利益。

此时，应承认请求权的竞合，原权利人得选择适用基于违约责任的请求权和不当得利返还请求权。

当然，原权利人也可在主张违约责任的承担后，就转让人为无权处分所获取的，超出其依违约责任所应承担的那部分利益，再主张不当得利返还。

若在原权利人与转让人之间不存在合同关系的，如转让人系基于盗窃拾得遗失物而取得财产时，原权利人可向其主张侵权责任的承担，此时，基于与前述同样的道理，也应承认基于侵权责任的请求权与不当得利返还请求权的竞合或其共同适用，以保护原权利人利益。

我国台湾学者王泽鉴先生认为，对于原权利人和转让人之间的关系，可依不法管理处理，即类推适用无因管理的