同于添附不动产。

进而在用此原理衡量我国现行土地承包经营权时指出应把以种植竹木包括果树为经营内容的部分，全部纳入地上权范畴而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分，才可纳入永佃权范畴。

显而易见，杨文中扭曲的永佃权与地上权间的分工理论，将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营权的内容真正刽子手。

第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的混淆了传统民法上的永佃权与地上权概念这罪名，并不成立。

杨文得以定罪的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和山镇县后村委会征地补偿费纠纷案见注其实，该案中纠纷的起因完全在于合同双方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。

依照中华人民共和国土地管理法第二十七条与第三十条之规定，国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿费计算的。

青苗则仅是指未成熟的庄稼。

虽然包括未成树的果苗，但却不包括成树的果树，因而果树之补偿费当然被列入地上附着物补偿费之中。

而案例中的合同只约定了青苗补偿费的归属，而未明确约定地上附着物补偿费的归属问题，所以当果园土地被征用时，必然导致关于地上附着物补偿费归属的纠纷。

而与案件起因相反，本案得以正确判决的原因，却正在于适用了前述土地管理法的第三十条之规定被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿付给本人。

这规定有效地补正了案例中合同约定的不足。

因此，杨文所述案例的起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系该案的判决正确与否，也与法官是否确认果园承包权为地上权无关。

实质上，杨文中真正的混淆在于方面，其曲解了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准，而形成了其所谓的以地上是否添附不动产为分工标准的永佃权与地上权理论。

另方面，其又用前述扭曲的永佃权与地上权分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权，所以时而永佃权，时而地上权，表面上是土地承包经营权把二者混淆了而实质上却相反，正是其所谓的永佃权与地上权，把土地承包经营权肢解了，从而让人困惑。

更何况，退言之，就算杨文中的永佃权与地上权分工理论成立，也未必就有了充分理由去否定土地承包经营权的继续存在。

因为，对于同事物，依照不同的划分标准，当然诞生不同的分类概念而且不同分类之间的下属概念，其外延很可能相互交错。

这种交错并不等同于混淆，更不能为了肃清这种混淆，以保全种分类而舍弃另种有意义的分类。

因此，杨文以地上是否添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为永佃权和地上权，并不妨碍以土地的使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。

上述三点分析表明杨文对我国土地承包经营权现状，特别是缺陷的认识，是肤浅的片面的，而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇，这必然危及其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这方案的可信度。

二笔者对我国现行土地承包经营权制度得失的分析第，土地承包经营权制度的成功之处首先，我国土地承包经营权制度最成功的地方，正在于其产生大体上符合了农业用地与工业等其他行业用地需要不同土地制度调整的客观生产规律。

农村土地承包经营权与其他类似土地使用权相区别的根本标准就在于是否以农业生产经营为其本旨目的。

这在定程度上是继承了传统民法中永佃权与地上权的划分理论。

其次，土地承包经营权制度在定程度上解决了土地的归属与使用的问题。

抛弃了过去立法完全重视财产的归属问题而忽略财产使用增殖问题的所有权本位观念。

而通过承包经营合同把农地交到能积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在定时期充分发挥了其生产的潜力，实现了土地巨大的增殖，为整个国民经济建设做出过重大的贡献。

这制度在我国物权立法史上本就是个突破。

再次，土地承包经营权制度基本上实现了耕者有其田，在特定时期调动起农民极大的生产积极性，为解决农业大国中占人口总数量绝对比例的农业人口的就业问题以致维持整个国家社会秩序的稳定发挥着极端重要的作用。

最后，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变及时使用土地减免承包费法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当的体现着定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用农民的劳动就业和基本生活新生农民将来获得土地承包经营权的平等机会等。

当然，土地承包经营权制度中也有过分体现国家或集体职能的内容，如限制转包等，产生着负面影响。

第二，现行土地承包经营权制度的缺陷有关现行土地承包经营权制度的法律法规不系统不具体，且比较滞后而代之起作用的，更多是政府的政策和措施。

这根源于家庭联产承包责任制的推行，本身就是场自下而上的制度革新活动。

政府的政策和措施在其过程中起着直接作用而法律法规则直处于对农村基层的系时期内依法保证代代相传的农民能够实现耕者有其田这基本要求，才能奠定社会稳定的基础。

那么，对土地承包经营权附设个相当合理的期限，就是条非常关键有力的措施，因为它可以缓解耕地现存分配状况与非耕地资源开发的矛盾以及其与新增人口劳力之间的矛盾，周期性地改良土地的分配状况，防止土地急剧式的过分集中，从而修正生不增，死不减的原则。

更何况，就连直沿用永佃权制度的日本与意大利民法，现也通过设定期限以否定永佃权的永久性本质，使其发生质变，造成永佃权名不副实的尴尬，他们在立法技术上付出如此沉重的代价，并不是毫无意义的，就是为消除永久性永佃权的隐患，以适应经济发展的客观要求。

另外，法国民法典和德国民法典作为继承和发扬罗马法制度的典范，都同时舍弃罗马法中永佃权的传统制度不用，而创立附有期限的用益权，这也不是他们草率的举措，而是发现了永佃权本身不可克服的弊端，即是永久性他物权，而做的明智选择，因此，废弃永久性的用益物权制度，已是世界立法趋向，如果仍如杨文所主张的那样，设立永久性的永佃权，无疑是对此历史趋向的违背，最终是种倒退。

论述至此，深感对农地使用权附设个合理期限不是可有可无的东西，而是必要的和紧迫的。

综上所述，我国农村土地承包经营权制度有得有失。

得是根本性的失在于些具体内容的不合时宜。

我们只需而且应该坚持农村土地承包经营权制度自己的发展的道路，同时有选择地借鉴其他国家或地区的相关立法。

那些全面否定土地承包经营权制度继而又照搬传统民法中他物权制度的主张是不可取的。

注释第文是杨立新尹艳合著我国他物权制度的重新构造，载于中国社会科学年第期第二文是杨立新著论我国承包经营权的缺陷及其对策兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性，载于河北法学年第期。

下文中的杨文，如无特别说明，皆指第二文。

此二文有共同的结论我国应确立永佃权制度以取代土地承包经营权制度。

陈苏土地承包经营权物权化与农业使用权制度的确立，载于中国法学年第期。

转载于民商法学年第期。

参见中共中央国务院年月发布的关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施。

参见崔建远房地产法与权益冲突及协调，载于中国法学年第期钱介敏倪江生完善农村土地法律制度的对策，载于中国法学年第期。

参见杨立新著论我国承包经营权的缺陷及其对策兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性，载于河北法学年第期。

杨文认为，地上附着物只存在于地上权之中青苗则只存在于永佃权之中。

而我国土地承包经营的土地上既可存在地上附着物又可存在青苗，混淆了地上权和永佃权间的界限。

所以，此案中的当事人在约定地上权的合同中约定了青苗的概念，从而将地上权和永佃权混淆在起，进而导致发生了纠纷。

这里使用土地用益物权这概念，是借用前述杨文的说法，下文如无特殊说明，都在此意义上使用。

其实用这术语来概括我国有关土地使用的权利是不尽确切的，至少还有不少学者认为，目前我国农村土地承包经营权还不是种物权。

王利明著关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨下，载于政法论坛年第期。

钱明星著物权法原理，北京大学出版社年版，第页。

崔建远我国物权法应选取的结构原则，载于法制与社会发展年第期。

杨文指出地上权与永佃权的不同之处就在于地上权权利的作用，是在他人所有的土地上添附不动产。

„„永佃权权利的作用是在他人所有的土地上耕作或者畜牧„„不是在土地上添附不动产„„虽然也可以种植，但种植的不是不动产。

参见法学教材编辑部编审罗马法，群众出版社年版，第页。

参见孙宪忠著德国当代物权法，法律出版社年版，第页。

德国法律的意思是，地上权的本质在于在他人土地上为自己建筑，而不是进行种植垦植或者养殖，或是取得其他利益，这是地上权和其他性质的不动产用益物权如永佃权用益权地役权等权利的根本区别。

谢在全民法物权论上册中国政法大学出版社年版，第页。

所谓耕作，系指施劳力或资本于土地，以栽培植物而言，其植物固不以定期作物如稻麦果蔬为限，其他不定期作物，草木或木本植物，如桑树果树之载培均属之。

参见姚洋中国农地制度个分析框架，载于中国社会科学年第期。

该文指出目前中国农村有六种农地制度类型农户经营加大稳定，小稳定由山东平度首创的两田制以机械化集体耕作为特点的苏南模式以贵州湄潭县为代表的生不增，死不减模式以浙南为代表的温州模式以广东南海为代表的土地股份制。

王家福黄明川土地法的理论与实践，人民日报出版社年出版，第页钱介敏倪江生完善农村土地法律制度的对策，载于中国法学年第期。

参见课题组制定中国物权法的基本思路，载于法学研究年第期。

参见最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题意见。

所谓适当规模化是指既要保护土地的自然流通和适度的集中，又要防止土地的过度集中。

所谓集约化是指在土地上投入包括生物化学产品或农业技术等。

参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典修订本，商务印书馆年版，第页。

参见中共中央国务院关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施年月崔建远土地上的权利群论纲我国物权立法应重视土地上权利群的配置与协调，中国法学年第期梁慧星主编中国物权法研究下。

法律出版社年出版，第页李双元温世扬主编比较民法学，武汉大学出版社年版，第页。

引自马克思恩格斯全集第二卷，人民出版社年出版，第页。

引自马克思恩格斯全集第四卷，人民出版社年出版，第页。

王兰萍土地承包经营权的法律完善，载于中国