当解释为证券商和交易所之间的契约行为。

证券商取得会员资格后，即享有出席会员大会行使表决权以及利用交易所设施进行交易等权利，同时负有遵守交易所的章程等规章制度接受交易所江平主编法人制度论，中国政法大学出版社年版，第页。

参见胡长清中国民法总论，中国政法大学出版社年版，第页。

参见卡尔拉伦茨德国民法通论上，法律出版社年版，第页。

自律性监管的义务。

而交易所在享有收取会员费等权利之外，则负有提供交易场所并维护交易所秩序等义务。

值得注意的点是，根据传统民法关于社团法人的理论，在通常情况下，加入社团并不适用强制接纳原则，换言之，即使申请人满足相关的资格要件，也不定就能够成功地加入社团。

因为，根据契约自由之精神，社团享有决定是否接受申请人申请的权利，而并不负有接受该申请人入社的义务。

但是，如果拒绝人加入个社团构成故意的违反善良风俗的侵权行为，则应当认为该社团负有接受义务，申请人有权加入社团。

该接受义务限于以下情形个具有垄断地位的社团拒绝个申请加入的企业，即使符合章程规定，但在与其他已被接受的社员相比之下，导致事实上不合法不平等的后果并且给该企业造成不公平的损害个别情况下，即使有关社团不具有垄断地位，但是在经济领域或社会领域具有种突出的权力地位，以至于取得成员资格对申请者存在重大利益的，申请者也可以主张强制接纳。

但是，申请人有权利强行加入社团，仅限于社团拒绝接纳申请人是出于非正当利益，而且这种拒绝是不合理的情况。

那么，证券商加入会员制证券交易所是否适用强制接纳原则呢根据会员制证券交易所的互助性特征，会员既是交易所的出资者控制者，又是交易所设施的使用者而且，多数会员制证券交易所都具有种法定或自然的垄断地位在这种情况下，如果证券商在满足资格要件的条件下却因为交易所的拒绝接纳而无法取得会员资格，势必无法正当地从事证券交易，这显然关乎证券商的重大利益甚至生死存亡。

从这个意义上来讲，对于符合资格要求而申请加入的证券商，会员制证券交易所应当负有强制接纳义务。

交易所处罚的性质违约罚与纪律罚之争会员制证券交易所在对其会员进行监管的过程当中，针对会员证券商违反章程等规章制度的行为，可以采取书面通报罚款暂停参加场内交易甚至开除会籍等处罚措施。

如上所述，会员制证券交易所是典型的社团法人，探讨交易所处罚行为的性质问题自然离不开大陆民法关于社团处罚权以及社团处罚措施等问题的讨论。

然而，有关社团处罚权之有无及社团处罚措施的性质归属等问题，以德国学说为代表的社团法人理论直存有激烈的争论。

种观点认为，承认社团有的处罚权违反了国家对刑事制裁的专有参见迪特儿梅迪库斯德国民法总论，法律出版社年版，第页。

前引卡尔拉伦茨注文，第页。

权以及司法权只能由法院来行使的原则，弗卢梅是该观点的代表人物。

他不承认任何社团处罚权，而只是把所谓的社团处罚看作是通常的完全服从法院审查并可由法院降低的违约金社团开除社员不得作为处罚，而只能视作因重大理由而终止社员关系名誉处罚完全是不合法的，社团为维护其内部的秩序，只能够作出无损有关成员名誉的罚款，而且这种罚款对该成员而言并不构成重大的财产损害。

主流观点则认为，社团处罚措施与违约金不是回事，应当予以分别对待，拉伦茨是该观点的代表人物。

主流观点提出的支持社团处罚权的理由是习惯法上的承认以及实体法上的必要性社团作为个社会群体，必须有能力对成员违反群体要求的行为作出反应社团处罚的目的般是为强行贯彻由其社员所提出的行为规范，或者是为了除去那些长期不履行社团义务或损害社团名誉或者行为违背社团宗旨的社员。

不仅如此，社团处罚也并非纯粹意义上的违约金，两者的不同之处表现在典型的违约金需要双方当事人在合同中事先约定定的违约情形和违约金数额，而典型的社团处罚则是由对此负责的社团机关根据类似司法的程序针对各种不同情况实施的违约金具有间接的强制履行和总括的损害赔偿两种职能，而作为社团处罚的罚款只具有第种职能此外，与违约金不同的是，社团处罚从类型上说是谴责性的表现。

该观点指出，社团的处罚不是刑事罚，而是纪律罚。

它不是针对不法行为，而是针对违反社会集团的特定秩序的行为作出的反应，其范围仅以维护社团纪律为限而不许可进行刑事处罚。

作为种纪律措施，社团处罚不得超出其合法的即为维护社团秩序所确立的范围。

同时该观点强调，社团处罚权是种有限的和以私法自治为基础的权力，因为社团处罚措施应由章程作出规定，社员加入社团的行为就表明他同意接受这种有限制的合乎章程规定的纪律性约束。

从这点来看，主流观点与弗卢梅观点之间的实质性差异并不大，因为，社团自称的处罚权可以归因于成员对章程的同意。

因此，可以说两种观点在私法自治这基本原则上是殊途同归的。

会员的席位管理参见前引迪特儿梅迪库斯注文，第页。

前引卡尔拉伦茨注文，第页。

参见黄立民法总则，中国政法大学出版社修订证券法或制定特别法律，明确规定法定复议程序前置或法定仲裁条款。

法定复议程序前置条款代表性国家是美国，根据年证券我国行政诉讼法第条第款规定由法律法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。

我国行政诉讼法第条第款规定由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。

最高人民法院关于执行若干问题的解释第条规定行政机关在没有法律法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。

当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

交易法第条款和第条款的规定，不服交易所监管决定的原告在请求法院审查之前只能向要求复审，对复审决定仍然不服的，也只能针对的最终复审裁决向有关上诉法院提起诉讼。

这种做法好处非常明显，是尽量将纠纷在证券业内部得到解决，节省了法院诉讼的成本，二是对于通过证券行政程序仍然得不到解决的问题仍然允许法院介入，这样又能最终保证公平。

需要强调的是，美国的这种做法之所以有效，其前提是存在个高效专业令人信服的复议程序，如果缺乏这样个机制，前述做法可能根本起不到防范法律风险的作用，相反会增加各方特别是遭受不公正对待的被监管方实现公平的成本。

法定仲裁条款代表性立法是我国台湾地区证券交易法。

其第条规定依本法所为之有价证券交易所生之争议，当事人得依约定进行仲裁。

但证券商与证券交易所或证券商相互间，不论当事人间有无订立仲裁协议，均应进行仲裁。

仲裁是种主要的诉讼替代机制，它在很多方面具有明显优于诉讼的特点。

据美国公司对于纽约证券交易所的调查显示，在年月日至年月日之间，使用证券仲裁的平均法律成本比诉讼要低美元。

以家证券商为例，参与证券仲裁的平均开支为美元，使用诉讼则需花费美元。

同项调查显示，年证券诉讼案件在法院审理的时间平均为天，而在各个证券仲裁机构的仲裁时间，平均仅为天。

证券仲裁也可以降低当事人可能支付的间接成本。

二是交易所通过协议的方式限制或排除法院的部分或全部管辖，主要通过制定交易所规则或者签订仲裁协议的形式进行。

例如，我国香港联合交易所交易规则第条规定交易所参与者不得采取法律行动，包括不得采取任何法律行动要求赔偿其因暂停资格而可能遭受的损失，或因上诉委员会支持或部分支持其上诉请求而要求赔偿其名誉损失。

香港联交所通过本条规定尽管并没有完全排除法院对证券交易所会员监管行为的管辖权，但通过规定交易所参与者不得向法院诉讼要求承担赔偿责任，也大大减少了交易所的监管风险。

通过内部规则或协议防范证券交易所监管法律风险的机制目前在我国上海深圳两个交易所中已经得到了应用，现行两市上市规则中都规定，上市公司在上市时与交易参见沈四宝卢云华主持的上海证券交易所研究课题证券纠纷仲裁方案设计，载上证研究法制专辑，复旦大学出版社年版。

另可参见所签订的股票上市协议中应该包括解决双方法律纠纷的仲裁条款。

根据仲裁排除诉讼管辖的原则，两个交易所通过与上市公司签订上市协议这样的形式在定程度上防范了其所面临的诉讼风险。

我国交易所在处理与会员之间关系时，完全也可以借鉴这种做法，在交易所内部规则或与会员的协议中规定相应仲裁条款。

三是通过建立以及完善证券监管系统内部的监管处罚程序复核程序以及申诉机制等来防范交易所会员监管法律风险。

完善监管处罚程序，关键在于建立起套公开的监管处罚调查取证通知申辩听证公示制度。

对于利益可能因交易所的监管行为受损的个人和单位，交易所内部应该设立的具有相当权威的复核机构，对于复核决定仍然不服的，应当允许其向证监会提起申诉。

完善证券监管系统内部的复核申诉机制的目的在于保障被监管方得到公正公平对待的权利，这有助于纠纷在监管系统内部就得到及时的解决，有力的防范了交易所可能面临的法律风险。

证券市场的纠纷专业性技术性强，通过让有关专门机构处理此类纠纷，或把专门机构的处理作为诉讼的必经程序，既能够使相当多的纠纷在诉讼外及时妥善解决，又能节约有限的司法资源。

但是应该注意，上述种种措施尽管能够起到定的风险防范作用，但其作用仍然相当有限。

无论是通过将交易所会员监管引发的纠纷交由证监会最终裁决，还是用仲裁协议排除法院管辖，都不能完全排除交易所可能面临的法律风险。

而且，通过协议排除法院管辖的方法虽然可以由证券交易所自己决定，但该种通过当事人协商致来排除法院管辖的规定是否合法有效，理论上还存在争议。

在实践中，法院也尚未做出针对该问题的权威判决。

在以后的司法实践中，法院的态度如何，尚具有定的不可预测性。

法谚云无救济即无权利。

在法的世界里，尽管救济权利的途径多种多样，但无论是赞成对证券交易所会员监管行为进行司法审查也好，还是主张应建立相应机制以限制对交易所的会员监管行为提起诉讼也好，其落脚点都应该建立在法参见深圳证券交易所股票上市规则年修订本第条第七项的规定以及上海证券交易所股票上市规则年修订本第条第八项的规定。

可作类比的是，年月日，长春亚泰足球俱乐部有限责任公司及其教练员殷铁生及运动员李洪政姜鹏翔等人向法院提起诉讼，要求被告中国足球协会撤销对其的处罚决定并赔偿相关损失。

北京市第二中级人民法院认为该起诉不符合行政诉讼法规定的受理条件，据此做出了不予受理的裁决。

在本案中，法院最终是依据行政诉讼法做出的裁决，而回避了中国足协章程第条规定的有效性问题。

附足协章程第条的规定中国足球协会各会员协会