鉴定主体二鉴定内容三鉴定标准四鉴定结论的采纳第三节实证数据所揭示的问题二元化的鉴定主体二鉴定内容越俎代庖三鉴定标准混乱四重复鉴定问题突出第二章医疗损害鉴定主体资格的确定第节机构鉴定到专家鉴定的转变目前医疗损害机构鉴定的弊端二专家鉴定取代机构鉴定的必要性三专家鉴定取代机构鉴定的可行性第二节医疗损害鉴定鉴定专家的选任和回避鉴定专家的选任二鉴定专家的回避与异地鉴定第三节医疗损害鉴定委员会组成与职责医疗损害鉴定委员会的组成二医学专家的职责三法医学专家的职责四法学专家的职责第三章医疗损害鉴定内容的具体化第节医疗损害鉴定内容的特殊性医疗损害鉴定与其他专业鉴定比较二医疗行为有无疏失及因果关系判断的困难性第二节当前医疗损害鉴定内容存在的问题医疗过失与医疗差错概念的混同万方数据东南大学硕士学位论文二法律上的因果关系与自然科学上的因果关系不分三责任分配的职责的错置四告知说明义务不当履行的鉴定第三节委托鉴定内容的具体化法律问题与技术问题分离二以争议点作为鉴定内容第四章医疗损害鉴定标准的确立第节医疗损害鉴定标准的特殊性叔叔鉴定侄子”这些对于鉴定主体的质疑，大大加强了鉴定结论的公信力。三专家鉴定取代机构鉴定的可行性英美法系国家鉴定专家是以专家证人的身份进入法庭，双方当事人都可以聘请自己的专家证人，专家证人并不隶属于鉴定机构。而大陆法系国家的鉴定专家是以法官的助手的身份进入法庭，其中大多数国家的鉴定专家均是以个人身份接受当事人的委托，独立对医损害纠纷作出鉴定意见，不存在专门鉴定机构来万方数据东南大学硕士学位论文对医疗损害进行鉴定，如德国法国等。因此，世界上大多数国家，并没有设立专门的机构来辅助法官发现事实真相。我国是大陆法系国家，在职权主义理念下，法官有权自行调查事实以寻找案件的客观真相，这既是法院的权力，也是法院的职责。鉴定的决定权和鉴定人的选任权掌握在法官手中，因为这是法官调查事实真相的种手段，是法院的职权行为。因此，医疗损害鉴定采取由法院组织鉴定的专家鉴定模式具有理论基础。医疗损害鉴定是鉴定人凭借其医学知识和经验参考定医疗行为评价标准对特定医疗行为作出评价的过程，故不论是机构鉴定模式还是专家鉴定模式，实际作出鉴定结论的必定是具有鉴定资格的鉴定人。专家鉴定排除了鉴定机构对鉴定人的影响，使鉴定专家的鉴定环境更为单纯，法院只需对鉴定专家的鉴定资格进行严格审查，就能排除许多影响鉴定结论客观性的因素，使鉴定结论更为客观。以专家鉴定取代机构鉴定具有现实意义。第二节医疗损害鉴定鉴定专家的选任和回避鉴定专家的选任医学分科较细，术业有专攻，医学领域没有通才，鉴定专家需要通晓其专业领域内的临床诊疗规范不同派别的医学观点和分歧点，还必须通晓该专业内的医学科学的最新发展。能满足这些条件的医学专家数量稀少，笔者认为应当整合资源，以市为单位设立统的鉴定专家库，以便于法院选任鉴定专家。自年起至今，医学会已履行组织医疗事故技术鉴定的职责十余年，经过这十余年的积淀，医学会累积了充分的鉴定专家资源自医学会承担组织医鉴工作以后，各地的市级省级和中华医学会都分别组建了鉴定专家库。专家库包括在当地和全国最有权威性最优质的不同医学专业的医学专家资源。从年至年经过三届调整，鉴定专家库医学专家数量已从万临床医学专家发展为万人。据广东省医学会公布，该学会目前已有个专科分会。在对医疗损害鉴定进行改革时，应当充分利用这资源，由医学会推荐鉴定专家入库，而卫生行政部门则负责对于医学会推荐的鉴定专家的考核，考核通过的鉴定专家将录入鉴定专家名册，鉴定专家名册中需记录鉴定专家的学历经历亲属关系等相关信息。对于已入库的鉴定专家，法院及医疗卫生行政部门都有职责对其进行年度考核，对于不符合要求的鉴定专家要及时剔除出专家库，保证鉴定专家的专业性。鉴定专家的身份是诉讼外第三人，受法院选派，而以其专业知识参与诉讼并向法院提供专业意见。因此，鉴定专家的人数由法院指定。对于医疗损害鉴定的周湘雄英美专家证人制度研究北京中国检察出版社，广东省医学会简介删鼠佣万方数据第二章医疗损害鉴定主体资格的确定启动，无需在程序上设置过于苛刻的条件，只需双方当事人有方申请即可，即使双方当事人都没有提出鉴定申请，法官亦可根据案件的审理情况结合自身需要自行决定是否需要鉴定。医疗损害鉴定是帮助法官厘清事实的种途径，对于些复杂的医学专业知识，法官需要鉴定专家对专业知识的论述来帮助其发现事实，并在此基础上做出法律判断，而医学专业相对复杂，般的法官都不具备医学专业知识，即使有个别法官具有医学专业背景，但其也不具备对医疗行为做出客观评价的能力，因此可以说，只要是医疗纠纷双方当事人对特定医疗行为有争议的，就应当启动医疗损害鉴定程序。二鉴定专家的回避与异地鉴定医疗损害鉴定对于法官来说是发现事实真相的种手段，这就要求鉴定结论必须客观真实。鉴定专家是否具有鉴定资格是影响鉴定结论客观性和权威性的重要因素，因此法官在选任鉴定专家的时候必须对其资格进行审查，在庭审中对方当事人也可以针对鉴定人资格的适格性提出质疑。英美法系国家的司法制度深受在当事人主义理念的影响，其采用的是当事人对抗制诉讼模式。在此种诉讼模式下，鉴定专家由当事人自己选任，法院对鉴定资格要求较为宽松，没有严格的标准，主要依靠当事人在法庭上的充分对抗，来确定鉴定人的资格。大陆法系国家诉讼模式深受职权主义理念影响，鉴定人在法庭中充当法官的协助者的角色，对于鉴定人的鉴定资格采用的是种事前审查的方式，即通过相关机构在选聘鉴定人时经过统而严格的认证预先确立。因此，可以说，大陆法系国家已预设立场，认可了鉴定人的鉴定资格。但是，这样的选任程序事先不能确保鉴定人的中立性，回避制度的设计是为了追求公正，是维护社会正义的程序公正。回避制度是大陆法系司法鉴定制度的独特安排，鉴定人的回避制度大多与诉讼法上般的回避制度相同，详尽的规定了针对鉴定人回避的情形和申请回避的程序，鉴定人因些情形而可能影响鉴定结论的客观性的，应当予以回避。我国也是大陆法系国家，对于鉴定人的回避制度也有规定，但是由于鉴定人相关信息披露制度的不完善，回避制度并没有发挥其应有的作用，在实务上甚至沦为了当事人延滞诉讼的手段，套用位实务经验丰富的律师的话“申请回避就是为了捣糨糊的”，这充分说明了目前我国鉴定人的回避制度存在缺陷，亟待改善。司法鉴定程序通则以下简称通则第二十条对司法鉴定人回避的司法鉴定程序通则第二十条司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立客观公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人自行提出回避的，由其所属的司法鉴定机构决定委托人要求司法鉴定人回避的，应当向该鉴定人所属的司法鉴定机构提出，由司法鉴定机构决定。委托人对司法鉴定机构是否实行回避的决定有异议的，可以撤销鉴定委托万方数据东南大学硕士学位论文情形和回避后果做出了相应规定，但其规定的回避事由过于笼统，很少有具体化的回避事由，而“有利害关系”这种模糊的标准给是否符合回避的情形的判断带来了不便，方面不利当事人申请回避，另方面也为个别鉴定人违反回避制度提供了方便。因此，将回避事由具体化是回避制度有效实施的保障。首先，应当立法将近亲属关系改为亲属关系。我国是个重人情的熟人社会，人们更容易因为熟人请托出于人情考虑而做出有违原则的事。我国民法概念中的近亲属包括配偶父母子女兄弟姐妹祖父母外祖父母孙子女外孙子女。但这个范围并不能包容熟人社会构建的关系网，无法有效防止熟人社会对回避制度的冲击。笔者认为可以将近亲属改为亲属关系并明确亲属关系的范围界定为直系亲属三代以内旁系亲属和三代以内姻亲。这样既能有效的涵盖鉴定人的关系网，也不至于将亲属关系的范围无限放大，而使回避的范围过大。其次，把利害关系具体规定，我国学历和立法都没有对“利害关系”加以明确规定，笔者认为应当借鉴国外的经验将利害关系具体化，如德国法律对利害关系进行了详细的列举性规定，如，共同权利人曾经的配偶偿还义务人等。需回避主体的信息披露制度是回避制度的根基，没有完善充实的信息披露制度，回避制度就只能处在被“形骸化的窘境中。及时向当事人披露鉴定专家的相关信息将有利于当事人了解鉴定专家的关系网，以便当事人及时提出回避申请，而避免有合理怀疑却找不到证据而无法提出回避申请的情况。对于些特殊情形下，本地区的医学鉴定专家都需回避，则可组织召开异地鉴定。要想成为名合格的医生必须经过医学专业院校的培养且必须经过考核，医生的培养周期非常长，而要满足鉴定资格的医生更需要有扎实的专业知识和丰富的临床经验，还熟知对医学科学的新发展，再加上医学分科细致，不同专业需要不同的鉴定专家，因此，即使鉴定专家库的组成以市为单位，特定专业的鉴定专家数量也不会特别多。因为是在同个市级范围，鉴定专家与被鉴定的医生或医疗机构是朋友同学校友的可能性相对较高，很有可能发生鉴定专家库中专业的鉴定专家因回避或其他特殊原因都无法参与鉴定，这时，启动异地鉴定很有必要。第三节医疗损害鉴定委员会组成与职责医疗损害鉴定委员会的组成在专家鉴定模式下，法院接受当事人的鉴定申请并同意鉴定后应当通知双方当事人选任鉴定专家，并组成鉴定委员会对争议进行鉴定。参见王德成论法官回避制度的价值重庆西南政法大学硕士学位论文韩波论回避制度的根基信息披露叨西北政法大学学报，叭，万方数据隶轫大磐硕士学位论文侵权责任法实施后医疗损害鉴定实证案例研究年月万方数据丑气讹够班Ⅳ￡甜然时Ⅳ认万方数据东南大学学位论文独创性声明本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。研究生签名拙雄日期盟塔东南大学学位论文使用授权声明东南大学中国科学技术信息研究所国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布包括刊登论文的全部或部分