法总论，北京法律出版社，年版，第页。转引自马丁“合同形式问题之历史流变及其法律史观意义”，梁慧星主编民商法论丛第卷，年版，第页。日星野英“私法中的人以民法财产法为中心”，中国法制出版社主编债法论文选粹，年版，第页。实际上，立法者在合同形式强制的问题上亦非肆意妄为，在现今社会，除了与家庭和继承相关的合同，只有赠与合同保证合同和土地合同必须采取特定形式，当然近年来对消费者合同立法者也愈来愈倾向于口头保证合同的效力研究从以上论述中，我们可以看到学者的上述反对理由不足以质疑国家基于对当事人利益的维护而采取形式强制的合理性，因为以上的质疑都是建立在“理性人”的假定以及“完全竞争市场”的假定上，而立法者对合同采取形式强制的动因恰恰是因为以上假定条件的非现实性。也许，反对者可能指出即使认为合同的形式强制旨在维护民法中的“愚者”“弱者”的利益，那么当他们认为国家通过形式强制这种方式给予的种提醒是毫无必要的，并且所要求的形式效率低成本高，因此他选择了自认为更加有利的交易方式，但立法者却将其否定，那么据此只能得出这样的解释法律认为当事人缺乏理性判断的能力，而须立法者来为他作出选择，这显然与私法自治的理念相冲突。然而，上述的质疑建立在立法者对违背法定形式的合同律采取否定态度的假定上，而事实是，对于些要求采取法定形式的合同，立法者依然规定了履行治愈规则，如果当事人认为这样的交易形式对其更加有利，那么其仍然可以通过自身积极履行合同的主要义务从而对合同的效力进行治愈。此外，基于对弱势群体利益保护的需要，立法者亦可能对些合同采取形式强制从而促使合同的优势方向弱势方提供信息给予说明。通过这样的方式可以防止此类合同中的优势方隐瞒信息，干扰处于弱势地位的方当事人自由意志的形成与表达。对此学者提出以下质疑第，若形式的违反是由合同优势方造成，在此情况下，否定合同的效力就意味着交易优势方获得了拒绝履行合同义务的“权利”，这与立法者意图保护合同弱势方利益的初衷背道而驰第二，如果形式旨在避免弱势方“自由意志受到不正当影响”，则赋予合同弱势方在被欺诈或胁迫时享有撤销权损害赔偿请求权即为足矣。然而，上述质疑忽略了合同的形式强制并非绝对刚性的，司法在合同形式强制问题上亦非总处于完全消极的状态，基于维护正义的需要，法官在合同形式问题上会尽可能的利用诚实信用原则或权力滥用原则去消减形式强制所引致的弊端。换言之，若处于优势地位的当事人恶意利用合同的形式规避其本应承担的合同义务，那么法官就有足够的动因通采取形式强制的要求。参见德康拉德茨威格特海因科茨“合同形式”，纪海龙译，中外法学，年第期，第页。王洪，前注，第页。学者认为，履行治愈规则所起的作用就是自合同订立之时起对合同中的形式义务进行限制，可补正的行为可以被看做是当事人之间以不要式的方式所作的约定。参见转引自鲁春雅“论法律行为补正制度的建构”，清华法学，年第期，第页。参见王洪，前注，第页。西南政法大学硕士学位论文过以上原则的适用从而对优势方的规避行为进行限制。其次，如果对上述合同不采取形式强制，那么可能的手段是赋予合同弱势方相应的撤销权，然而，在此类合同中，并非赋予弱势方撤销权的方案总是优于对合同采取形式强制的方案，换言之，立法对合同采取形式强制抑或是给予撤销权都只是种对弱势方进行保护的手段而已，其区别只在于前者是事前的预防，而后者是事后的救济，而非孰优孰劣。以消费者合同为例，消费者对市场产品和合同的内容常常是缺乏足够的相应的信息，从而导致在订立合同时容易受到经营者的影响，但是在他们出现纠纷时，却又常常因为法律知识的缺乏，无法通过法律的手段获得补偿，消费者经常会成为被起诉方而非起诉方。因此，正因为在实践中对消费者仅仅提供事后的救济不足以保护消费者的利益，立法者才有足够的动因去设立事先的预防措施，通过形式强制让消费者在合同订立时尽可能的获得相关信息，最大限度的防止他们的自由意志受到不正当影响，并且对合同要求采取法定的形式与赋予消费者撤销权之间并不互相排斥。如果说立法者对合同采取形式强制的目的仅仅在于通过法定形式避免双方当事人举证的困难，那么这样的形式强制其存在的合理性就不得不让人怀疑了。首先，如上文所述立法者对合同采取形式强制乃在于近代民法的“理性人”假设以及“完全竞争市场”假设的非现实性，立法者为追求实质平等，因而对合同关系中的“弱者”“愚者”予以特别保护。因此，只有当合同中有方当事人特别需要保护时，法律才有强烈的动因和正当的理由去通过合同的形式强制来干预契约的自由其次，如学者所言，如果合同的形式旨在有利于法律行为内容的确定，证据的保存，那么它的效果就应体现在诉讼程序中，而非在实体上否定该法律行为的效力。当然，法定形式的证据功能亦非无关紧要，因为“权利的存在与权利的可证明性”之间时常存在着巨大的沟壑，特别是对合同中的弱势方而言，法定形式的证据功能对其权利的实现显然有积极的意义，但在此类合同中，立法采取形式强制的首要目的并非仅在于形式的证据功能，相反，如德国学者所言，这些功能是从属于确保当事人严肃认真行动功能的。参见德海因克茨欧洲合同法上，周忠海等译，北京法律出版社，年版，第页。参见张学哲“德国当代私法体系变迁中的消费者法以欧盟法为背景”比较法研究，年第期，第页。王洪，前注，第页。参见德康拉德茨威格特海因科茨，前注，第页。口头保证合同的效力研究无可否认的是形式强制所彰显的“法律父爱主义”在表象上呈现了向近代法注重身份这特点的复归，但其为解决“弱而愚”的现代人像所面临的困境有积极意义。因此，如上文所述本文认为如果立法者采取形式强制旨在通过法定形式给予民法中的“愚者”或者“弱者”谨慎考虑的机会，抑或是通过合同的法定形式要求合同的优势方向弱势方提供信息给予说明，从而维护他们的利益，那么采取这样的形式强制是正当的，也是必须的。保证合同形式强制的正当性和必要性如前所述，如果合同的形式要件旨在保护民法中的“弱者”“愚者”的利益，那么这样的形式强制是正当的，也是必须的。然而，保证合同中的保证人是否符合这特征呢第，保证人是“愚者”。保证制度具有很强的技术性，虽然作为种担保方式它被广泛采用，但保证合同的当事人，甚至很大程度上包括社会公众，对保证法律规定特别是他们所签订的保证合同常常是知之甚少的，这尤其体现在自然人作为保证人的场合。事实上，自然人充当保证人特别是非以营利为目的而提供保证的自然人，他们作出担保承诺时并非经过了理智且严密的计算，更多的是仅仅出于亲情友情的需要而轻率地为他人债务承担风险。对于基于亲情而提供保证的自然人而言，为亲人“卧冰求鲤”系属平常，何况“钱债细故”的小事，担保亦属当然对于基于友情关系而提供保证的自然人而言，“为朋友两肋插刀”在所不辞，担保亦当义无反顾。基于这样的传统理念，他们很少会对债务人的财产情况做调查基于对被担保人的信任，他们通常也未必会预想到自己有进入承担保证责任的阶段从而使自己的全部财产有暴露于执行的危险。诚然，非自然人为他人提供担保的原因有很多，但对企业特别是中小企业而言出于碍于情面的“人情式”保证在实践中亦属常态，基于“亲情”“友情”的需要，他们会轻率地作出保证承诺，而全然未顾及到保证契约本身的危险性。因此，从这个意义孙笑侠郭春镇“法律父爱主义在中国的适用”，中国社会科学，年第期，第页。转引自李明发保证责任研究，北京法律出版社，年版，第页。费安玲龙云丽信用担保人权利救济之研究以保证人权利制度完善为研究视角，北京中国政法大学出版社，年版，第页。参见杜权郑炳蔚“对当前浙江企业担保链问题的思考”，浙江金融，年第期，第页。法律硕士专业学位论文口头保证合同的效力研究作者姓名胡斌指导教师黄忠副教授西南政法大学内容摘要口头保证合同是否有效在理论界和司法实务中都存在争议。现行的法律法规对此问题的规定亦不明确，担保法第条虽然规定保证合同应当采用书面形式，但欠缺明确的法律后果设定，并且在措词上使用了“应当”词，使该条文在解释上存在分歧，造成相似案件的裁判结果之间存在巨大的差异。本文通过整理和分析涉及口头保证合同效力的相关司法判决，总结出实践中对担保法第条的性质存在不同认识的原因，并通过字面解释目的解释等方法对第条的性质作出判断，继而在此基础上对该条文进行相应的评价。除引言外，本文主要分为以下几个部分第部分争议案件的分析。比较两个涉及口头保证合同效力的案件裁决，得出在司法实务中，裁判者对口头保证合同的效力认定有不同认识，并分析造成此种差异的原因，继而提出解决该问题的关键在于如何认识担保法第条的规范性质。第二部分担保法第条的规范性质判断。总结理论界关于担保法第条规范性质的各种观点，继而通过字面解释目的解释体系解释等方法得出该条属强制性规范的结论。第三部分保证合同形式强制立法上的不足。在得出担保法第条属强制性规范的基础上，对该条文进行相应的评价，并指出我国立法对保证合同采取形式强制的范围过于宽泛，导致些无必要采取形式强制的保证合同进入了形式强制的范围。并且，这种元化的立法模式所引致的弊端无法通过适用“履行治愈规则”和“诚实信用原则”加以消除。第四部分保证合同形式强制的比较法考察。相较于我国担保法对保证合同采取的元化立法模式，域外国家更多的是对保证合同进行了类型化的区分，对不同类型的保证合同采取不同的形式要求，而在此分类中，“主体性”标准和“有偿性”标准是其分类的基础。第五部分保证合同形式强制的类型化分析。通过适用以上两个标准，从而对保证合同首先区分为自然人为保证人的保证合同和非自然人为保证人的保证合同，对前者区分为有偿和无偿，最后得出只有对无偿的自然人为保证人的保证合同采取形式强制才是正当的。第六部分结语。综合以上分析，就解释论而言，担保法第条属强制性规范，因此基于现行法，裁判者应当对口头保证合同的效力予以否定。但与此同时，论文进步指出担保法第条在立法模式上是存在缺陷的，形式强制只能针对无偿的自然人充当保证人的保证合同，因此自立法论而言，保证合同的形式强制应当首先区分自然人为保证人和非自然人为保证人的保证合同，其次，在此基础上再对前者进行有偿和无偿的划分。关键词口头保证合同效力形式强制目的解释，“