或者多次敲诈勒索的，处„„”。由此我们可以看出，敲诈勒索罪采用的是简单罪状，对于威胁要挟手段而言，并不定要使被害人产生恐惧。笔者在上文已经论述了敲诈勒索罪的犯罪客体是公私财产所有权，而不包括人身权利。造成被害人精神恐惧，般属于侵犯人身权利的范畴，如果将造成被害人精神恐惧作为敲诈勒索罪的必要条件，那么也就意味着将侵犯人身权利纳入了敲诈勒索罪的客体要件中，显然是不恰当的。同样的，正是由于敲诈勒索罪的客体只是财产权利，我们才有理由而且更应该相信，从属于人身权利范畴的精神恐惧不应该是敲诈勒索罪手段的必要条件。上文也已经分析出了敲诈勒索罪中行为人对被害人的三种恶害施加形式。第种恶害，也就是行为人威胁被害人或者其亲属的人身安全人格和名誉以及利用被害人的隐私与弱点要挟被害人的行为是能造成被害人精神恐惧的恶害。行为人通过威胁胁迫造成被害人心理上的恐惧从而达到自己的非法获取利益的目的是敲诈勒索罪的表现形式，这点是没有疑问的，但这无法涵盖敲诈勒索罪的犯罪类型。使被害人如不交出财物就会面临更大财产利益损失的恶害以及被害人不厌其扰不厌其烦的恶害这后两种恶害施加形式就体现了不必然要求使被害人达到精神恐惧的程度。当行为人威胁或要挟受害人交付财物，否则会面临更大损失时，受害人心里未必定产生了精神恐惧，或许只是对行为人要求交出的财产满不在乎，基于花钱买平静的心理为之，而被害人对行为人施加的不厌其扰不厌其烦的恶害就更不存在精神恐惧的问题，但是后两种恶害符合本罪的手段特征，符合构成本罪的基本条件，所以造成被害人精神恐惧不是敲诈勒索罪手段的必要条件。西南政法大学硕士学位论文敲诈勒索罪中的被害人向行为人做出妥协，并不定要产生恐惧，也可能只是面对行为人的威胁或要挟感受到定的压力。行为人依靠威胁或要挟的手段迫使被害人屈服并达到自己的目的。被害人并不恐惧而是出于如不支付财物会损失更大利益的利益权衡而不真正自愿的处分财物的情形应当属于敲诈勒索罪的范畴，换句话说，行为人以恶害相要挟违背被害人意志取得其财物才是本罪的客观手段要件。司法实践中，盗窃车牌勒索钱财的案件处理也印证了敲诈勒索罪不以造成被害人精神恐惧为要件。所谓的盗窃车牌勒索钱财案件指的是，行为人以秘密窃取的方式卸下他人车牌然后要车主交付财物赎回车牌，因为车牌不是财产，行为人的盗窃车牌的行为不宜定盗窃罪，般以敲诈勒索罪论处。行为人作案的手段般是通过秘密拆下被害人汽车车牌然后将车牌藏匿于地，在车辆上留下银行账户要求车主通过汇款来找回车牌，行为人在确认收款后会告知被害人车牌藏匿地点，没有收到汇款便会将车牌丢弃。在盗窃车牌勒索钱财案件中，车主同施背车案中的被害人样，面对行为人的索财行为并非没有别的选择，他们也可以到交管局申领新号牌，但同施背车案中被害人面对民事诉讼的路径样，都会感到费时费力且结果不定如意，所以就会向勒索者妥协，交出略低或略高于再次办理车牌花销的钱财。盗窃车牌勒索钱财案件中的被害人同施背车案中的被害人样，心里并未产生恐惧，但并不妨碍定敲诈勒索罪。行为人侵害被害人意志决定自由，使被害人迫不得已交出财物是敲诈勒索罪的本质所谓意志决定自由，指的是“公民的意志决定在法律范围内有权自主认知判断和决意。”行为人通过威胁或胁迫施加恶害，使被害人意志或思维受限，也就侵犯了被害人的意志决定自由。敲诈勒索罪的威胁或要挟会让被害人意志决定自由受到限制，但被害人“作为或不作为尚有相当程度之意思自由”。如果足以排除被害人的反抗，那就可能成立抢劫罪。如何衡量行为人的威胁或要挟行为使被害人受到的强制程度以及意志决定自由被限制的程度，刑法理论界存在主观说客观说和折中说三种学说。主观说认为，被害康诚陈京春“论意志决定自由的刑法保护胁迫强制行为的犯罪化思考”，中国刑事法杂志年第期，第页。林山田刑法特论下册，三民书局年月第版，第页。论非法经营罪的认定以施“背车”案为例人是否因为行为人的威胁或要挟行为而丧失意志自由，应当以被害人主观上的感受为准客观说主张判断标准应当是被害人受到的威胁或要挟，相对于社会上般人而言是否会因此而丧失意志自由。折中说则认为，应当从社会般人和被害人两个方面衡量行为人的威胁或要挟行为对被害人造成的精神强制，只要其中有方面的意志自由受到侵害和限制，就可以认定为本罪的威胁或要挟行为。笔者认为，以主观说来作为判断标准有失妥当，因为被害人的心理状态与心理素质因人而异，人与人之间差异很大，折中说同样有此缺陷，相比较而言，客观说是比较合理的。行为人侵害被害人的意志决定自由，使被害人迫不得已交出财物是敲诈勒索罪的本质特征。往往表现为行为人抓住被害人的弱点，凭借自身的优势以被害人更为看重的利益相威胁或要挟，比如施借政策变化而形成的优势地位，抓住了被害人急于过户的弱点，侵害其意志决定自由从而使被害人不得不交出相对较少的财物。被害人也只能妥协，否则就要面临更大的损失。由此可以知道，敲诈勒索罪必然会侵害到他人的意志决定自由或者是存在导致这种侵害的高度危险。理论界将意志决定自由归到敲诈勒索罪的法益之中，他们认为威胁或要挟行为会使他人恐惧。笔者认为，恐惧心理确实是面临威胁或要挟行为时人们较易出现的心理，但却不是唯的心理反应和表现。在行为人的威胁或要挟行为面前，被害人处分财产的心理可能只是基于对行为人的不堪其扰，抑或是出于对行为人的同情和怜悯，而并非由于恐惧，在此情形下，意志决定自由并非受到侵害。笔者认为，只要行为人向被害人作出威胁或要挟行为，被害人又因此而处分财产的，就足以说明被害人的意志决定自由已然受到侵害，而不必纠结于是否出于恐惧的原因。行为人侵害被害人意志决定自由，使被害人迫不得已交出财物是敲诈勒索罪的本质。本案中施就是以不给钱就不过户迫使被害人不得不交付财物，被害人众多数额巨大，符合敲诈勒索罪的客观要件。三案件研究结论综上所述，施用自己的身份证为他人“背车”获取利益行为和后来借过户强行索要实际车主过户费行为尽管属违法从事营利活动，但其行为在客体要件“违反国家规张明楷刑法学下法律出版社年版第页第页。金凯主编侵犯财产罪新论知识出版社年版第页。西南政法大学硕士学位论文定”以及兜底条款的解读上皆不符合非法经营罪的要求，不构成非法经营罪。其行为属违反身份证法和交通管理法的行为，施用自己的身份证为他人“背车”获取利益行为，因我国刑法无对此类行为入罪的规定，按罪刑法定原则，不管施谋取了多大的利益，社会危害有多大皆不构成犯罪，只应按相关法律法规作行政处罚。后来由于政策变化，施实际上拥有了对于名义车主的优势地位，施利用这优势地位在办理过户时以不交手续费即不给办理过户为由索要被害人财物，被害人似乎可以依靠民事诉讼索回车辆，但民事诉讼毕竟程序繁琐耗费较大，而且判决后的执行也有风险。另根据三个月转移登记的政策要求，被害人也会担心即使胜诉也可能不能在三个月内完成过户，显然被害人交付过户费是迫不得已的。故施的行为虽然没有造成被害人的心理恐惧，但侵害了被害人的意志决定自由，被害人是权衡利弊后迫不得已交出财物，符合敲诈勒索的本质特征。施以非法占有为目的索要多人数额达万余元的财物，侵犯了被害人的财产所有权，符合敲诈勒索罪的犯罪构成。故施借政策变化之机，强行收取过户手续费的行为构成敲诈勒索罪。从法理分析看，判断施的行为不应当定性为非法经营罪似乎比较明显，但研究本案定性实践意义却很重大。在我国出借身份证获利现象十分常见，现行刑法对此行为无入罪规定，因行为人获利大行为危害大使司法机关往往产生以非法经营罪定处的冲动。非法经营罪是拥有空白罪状及兜底条款的罪名，又有诸多合理及或欠缺合理性的司法解释，还因无强制性限制解释的规定，是由办案司法机关行使自由解释权，往往会将本罪的兜底条款不当扩大化，不排除有地方司法机关已经或将来会对出借身份证牟利行为纳入本罪定处。还因为实践中对敲诈勒索罪的不当理解使定处此类案件发生偏差，笔者希望本案的上述研究能为司法实践定处类似案件提供有用的参考意见。参考文献著作类刘家琛主编新刑法条文释义，人民法院出版社年版。李晓明著经济刑法学，群众出版社年版。内容摘要中华人民共和国刑法以下简称刑法第条规定的非法经营罪因“违反国家规定”的空白罪状和“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款的立法方式，使该罪具有很高的概括性，如不对其作符合立法意图的限定性理解，似乎切专门从事非法营利活动且情节严重的行为均可纳入该罪定处。笔者以施“背车”案也就是施用自己的身份证替别人进行车辆登记之后又借政策变化向实际车主强行索取过户费是否构成非法经营罪案的争议，分析了如何认定非法经营罪。因施借政策变化索取过户费不构成非法经营罪还涉及是否构成敲诈勒索罪争议，又附带论述了敲诈勒索罪的认定。文章分为以下三大部分。第部分案件基本情况。在此部分介绍了案情争议观点及争议焦点。对施“出借”身份证“背车”牟取利益的行为定性有构成非法经营罪和无罪两种观点，对施借政策变化之机强行索取过户费的行为定性有构成敲诈勒索罪前非法经营罪的延续行为无罪三种观点。引起上述争议的焦点在如何理解非法经营罪的客体空白罪状兜底条款及敲证勒索罪的客体和行为要件。第二部分案件所涉争议的法理分析。这部份分为两大部分，是施行为是否构成非法经营罪的法理分析。首先从非法经营罪法条列明的前三项行为侵犯客体均是国家特许经营制度及市场主体准入制度，按“只含同类规则”界定兜底条款，兜底条款行为也应是侵犯国家特许经营制度及市场主体准入制度的行为。施行为侵犯的是社会管理秩序，与特许经营制度和市场准入制度无关。接着对“违反国家规定”进行了解析，得出这空白罪状指的是违反国家规定特许经营制度和规范市场主体准入方面的法律法规，不是指违反任何法律法规的行为，得出施行为违反的是社会管理秩序方面的法律法规，不属于本罪的“违反国家规定”。之后对本罪兜底条款进行了分析，最终得出兜底条款应当是第条前三项列举规定之外的破坏国家特许经营制度和侵犯了市场准入秩序的经营行为，得出施行为不属于本罪兜底条款的行为。二是施借政策变化索要过户费是否构成敲诈勒索罪的法理分析。首先分析了敲诈勒索罪的客体是单的公私财产所有权而非还要侵犯人身权，阐述了以给被害人造成恶害相威胁或要挟是敲诈勒索罪的手段要件，敲诈勒索罪本质