之评析四我国学术界关于共同遗嘱制度观点之介绍及评析我国学术界相关观点之介绍二我国学术界相关观点之评析五我国共同遗嘱制度的构建确立共同遗嘱制度的必要性二共同遗嘱制度的具体设计结语参考文献论共同遗嘱引言共同遗嘱制度从继承法实施到现在直以来都是争议很大的问题。因为无论是确认还是禁止，我国的继承法并未对其进行明文规定。在私法自治至上的市民社会，共同遗嘱的现象在我国社会中频频出现，人们愿意以此来显示自己的财产权利。但是却给司法实务界带来了难题，法院对此类案件的处理因为种种原因差别很大。本文以共同遗嘱制度为研究对象，目的是为了探讨我国确立共同遗嘱制度的理论基础和制度设计。在国际社会上对该遗嘱制度的态度主要分为两类类是以德国为代表承认式立法例类是以法国为代表禁止式立法例。德国奥地利等国的民法典明确规定了夫妻共同遗嘱制度，英美法系以英国为代表也持赞成态度，此类国家主要是偏重实践需要和运用。法国日本等国则明确禁止共同遗嘱制度，任何人都不得订立。此类国家是以遗嘱理论为支撑的，认为共同遗嘱违背了遗嘱基本原理。在我国理论界关于共同遗嘱制度的学说主要有三个肯定说否定说有限制的肯定说。肯定说学者以我国的继承传统居民习惯为基础阐述我国应当确立共同遗嘱制度之理由否定说学者认为共同遗嘱制度是对遗嘱理论的违背，并且不是法定遗嘱继承方式应予以禁止有限制的肯定说学者借鉴了德国关于共同遗嘱制度规定，同时认为法律应当考虑我国的民间习惯不应概否认共同遗嘱，应承认夫妻之间的共同遗嘱。共同遗嘱制度的建立在理论上是对民法意思自治原则的充分体现，在实践上有利于我国司法统同时也能使我国“孝廉”文化习惯得到很好的传承。本文运用比较研究法对各国立法例以及我国学术界学说进行分析，结合我国传统继承习惯认为我国对共同遗嘱制度应予承认。通过对前者的研究进行学习笔者提出建立“特留份”制度来限制共同遗嘱之自由，以期完善其对社会的规范作用。希望通过该文能起到引玉效果。西南政法大学硕士学位论文问题之提出随着经济社会的发展家庭关系和家庭财产关系的日益复杂，共同遗嘱现象已在社会上频频出现，而我国不管是继承法还是司法解释现如今都没有对其进行明确的规定。这样不利于司法界案件的处理，也容易引起家庭纷争，实施了近三十年的继承法在遗嘱继承方面的规定已经出现漏洞，说明目前的继承法亟待进行发展和完善。本文通过下列两组典型案例案例来介绍共同遗嘱在社会和司法界出现的问题并进行分析和思考。典型案例之介绍案例夫妻订立共同遗嘱。牟与卢共立遗嘱约定方死后，死亡方留下来的财产份额由健在方继承二双方均死后，号财产份额由儿子继承，二号财产由两个女儿共同继承三双方都健在时，可共同变更撤销此遗嘱双方人健在时，可以自行变更撤销此遗嘱四该共同遗嘱第项在夫妻方死后即生效，第二项在夫妻均死之后才可生效。卢病世，牟向公证部门公正撤消了前述共同遗嘱，但牟认为其已经基于共同遗嘱的第项规定取得了卢的财产所有权，而她的子女对此持有异议。基层人民法院审查后认为牟行使撤销权撤销的内容包括共同遗嘱第项，是整个遗嘱之撤销。因此牟不能以共同遗嘱第项已经生效为由取得遗产所有权。中级人民法院认为此共同遗嘱的第项在卢死亡后即生效，且牟并未明确表示放弃此权利，牟基于此项遗嘱已经取得遗产所有权，牟的撤销行为不涉及该遗嘱项。本案中对于共同遗嘱的效力问题两级法院对其是持承认态度，但涉及共同遗嘱的撤销问题两级法院的意见则完全不同基层法院认为遗嘱撤销是整体撤销中级法院认为该遗嘱是部分撤销，已经生效的不能撤销。案例二夫妻签订婚内协议含共同遗嘱条款。王和肖夫妻关系很好，但结婚十年仍没有孩子。面对各种压力肖情绪很不稳定，王表示不会因为没有孩子而和肖离婚。事后，王同妻子肖签订了婚内保证书夫妻二人绝不解除婚了如果坚持以遗嘱理论否定共同遗嘱的效力也可能会造成对私法自治的违背遗嘱遗嘱自由不仅包括变更撤销自由还包括遗嘱人订立自由，不能厚此薄彼在遗嘱公证细则条中对共同遗嘱的规定，说明我国继承法条的五种遗嘱形式应该属于管理性强制规定而不是效力性强制规定，它可以指导公民私法行为，但不能直接依据其裁判共同遗嘱无效。如果承认共同遗嘱那么共同遗嘱的订立形式当然要遵守法律的要求，且它的形式也无外乎为继承法的五种而已，并不会也不可能再有其他形式。另外，德国历史法学代表人物萨维尼坚决主张法律是民族精神的体现。法律不能脱离社会而自由发展。我国历史文化厚重，民间传统直被延续和适用，因此在确立法律时不应当脱离民俗民风。有限制的肯定说虽然对共同遗嘱做了定的限制，以期来减少实践中的问题和与遗嘱理论的冲突，但其限制比较单还不足以解决实际问题，需要进步进行完善。在学术界之所以会出现上述不同的观点，根本原因是共同遗嘱制度自身既存在利的方面，也存在弊的方面的。任何法律的出现都是种社会利弊衡量的结果。个国家在继承法律体系并不健全社会法制观念并不强人们对遗嘱继承缺乏法律认识时承认共同遗嘱制度，则会使共同遗嘱的特殊问题无法得到有效解决，会出现弊大于利的情形。而当个国家有健全的继承法制，完善的法律宣传机制，人民对遗嘱继承法律的认识就会越来越深刻，此时共同遗嘱就会利大于弊。钱明星物权法原理，北京北京大学出版社，年版，第页。司法部遗嘱公证细则第十五条规定“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更撤销及生效的条件。”西南政法大学硕士学位论文法律要适应社会的需要，对于个法律问题每个国家有自己不同的社会实际每位法律学者有着不同的价值选择和利益选择，我们只能借鉴而不能对这些观点妄加批评，且应站在我国国情和法律现状对具体问题进行具体分析。笔者认为，“法律的根基在于法与道德的共同体习惯”，由于我国的继承传统依然繁衍于公民社会以及考虑到共同遗嘱在公民社会上的需要，所以我国法律不应该回避该问题。承认共同遗嘱制度对于我国法律的发展来说是比较合适的，但由于该遗嘱制度在遗嘱理论上客观的存在些缺陷，且在实践中确实也会出现些操作和效力上的特殊问题，所以应该在操作适用时有必要对其进行定程度和范围上的限制和规范。“我国民法典应当承认夫妻共同之间的共同遗嘱，不论此类遗嘱是否公证，只要合法有效，在法律上都应予以保护。”因此，就目前我国的社会民情和法律现状来看，笔者借鉴“有限制的肯定说”认为承认夫妻共同遗嘱时比较适合的，且仍要对其进行各方面的有效限制才能更好的适应和服务社会。五我国共同遗嘱制度的构建确立共同遗嘱制度的必要性随着我国法制的完善以及共同遗嘱案例在我国社会日益增多，同时在继承法中又无法可依，继承法已不能满足社会和公民的需要。因此在我国确立共同遗嘱制度既是对继承法的发展也是适应社会的需要。立足我国国情民风，确立该制度之必要性如下所述第，承认共同遗嘱是对私法自治原则的遵循。在公民社会中，因为法律尊重公民个人的自由意思，所以私法自治原则成为司法领域上最高指导原则。私法自治要求当事人依自由意思创设变更及消灭私法上的生活关系，国家公权力不得过多干预公民的私法行为。订立共同遗嘱属于公民私法行为，依私法自治法律应当尊重公民的意思表示自由。又私法自治要求在民事法律中“法无禁止即自由”。我国继承法并未明文禁止共同遗嘱，所以遗嘱人共立遗嘱只要不违反公序良俗和法律的效力性强制规定应当允许。且“个人系其私益之最佳追求者，故在私人经济生活领域内，国家应尽量减少干预，而委王利明民法典体系研究，北京中国人民大学出版社，年版，第页。论共同遗嘱诸个人自行决定。”第二，确立共同遗嘱制度与遗嘱自由原则相符合，即除非违反法律的强制规定，否则，夫妻之间应当有订立共同遗嘱的自由。共同遗嘱的内容是相互制约的，订立人不能随意变更和撤销，在定程度上限制了遗嘱人的遗嘱自由，因此遗嘱自由原则也成为否定说学者的最有力的理论武器。其实，共同遗嘱在订立的同时也遵循着遗嘱自由以遗嘱自由为前提。首先，遗嘱人财产处分自由是遗嘱自由的主要内涵。这种自由目的是最大限度的全面保护公民财产权利，保护健在配偶的生存权和幼小子女的健康成长权益，并且具有促进家庭和谐的功能。而共同共有财产的处分受另方共有人权利的限制，所有权人处分财产的权利自由仅限于自己那部分，这样的话如果共有人想实现最大化的遗嘱自由和财产权利时，就必须要达成种合意，形成对财产的共同处分。所以共同遗嘱如前文所述恰恰最大限度的符合遗嘱自由这目的。其次，遗嘱自由要求遗嘱人享有随时撤销遗嘱的权利，而共同遗嘱则因内在的整体性和制约性使得它在变更撤销方面具有非自由性。但这并不能完全否定共同遗嘱，因为遗嘱自由不仅包括撤销自由同时也包括订立自由。如果强行以撤销自由否定共同遗嘱制度的话，那么也会陷入否定遗嘱订立自由的怪圈。第三，现实中存在大量的共同遗嘱的司法案例，需要继承法加以规定。方面，随着我国社会经济结构的变化，家庭生存压力越来越大，家庭内部财产在绝大多数家庭中开始逐渐趋于单化，固定财产逐渐代替多元财产成为家庭财产的主要部分，并且由于老龄化日益严重以房养老的现象已经出现。这促使了共同遗嘱的出现，如果法律顽固的将其否定，那么法律不仅有干涉公民意志自由之嫌，还可能造成更多的家庭问题如不履行赡养抚养义务甚至为社会带来不稳定因素如社会养老问题。另方面，由于继承法立法之空白已经造成司法实务界对共同遗嘱处理的混论局面，这是急需法律加以规范的。有学者认为遗嘱制度有着极大的本土性。因此我们应该以我国和我国公民的实际情况为根据，不能味的用理论架空现实。因此不论站在社会现实需要层面，还是站在法治层面，承认共同遗嘱都是有利既可以解决公民家庭问题，满足社会的需要，又可以维护法律的统和威严。詹森林民事法理与判决研究，北京中国政法大学出版社，年版，第页。王利明民法典体系研究第二版，北京中国人民大学出版社，年版，第页。吴国平张影婚姻家庭法原理与实务第二版，北京中国政法大学出版社，年版，第页。西南政法大学硕士学位论文二共同遗嘱制度的具体设计共同遗嘱的主体形式内容在主体上，继承法应当将共同遗嘱制度之主体范围限制在法定夫妻关系之内。首先，共有财产是遗嘱人共立遗嘱的物质基础，而夫妻的共有财产则是法定的而且呈“你中有我，我中有你”交错状态