二我国内幕人员认定的缺陷及完善三我国内幕交易行为认定的缺陷及完善结语致谢论内幕交易的认定引言我国证券市场建立多年来取得了巨大的发展，证券市场的不断繁荣为我国企业融资资源优化配置等做出巨大贡献，同时也拓宽了普通公众的投资渠道。但与此同时，证券市场上各种违法犯罪行为层出不穷，内幕交易作为种典型的证券欺诈行为，对投资者证券市场秩序和融资环境危害巨大。因此，目前世界各国都采取各种措施对内幕交易行为予以规制，对内幕交易的理论研究也是证券法中的重要课题。而内幕交易的准确认定是对内幕交易进行有效规制的前提，如果无法对内幕交易行为进行准确认定，那么对内幕交易的有效规制也就无从谈起。基于此，笔者欲通过本文对内幕交易的认定进行研究，以期为我国内幕交易的准确认定做出有益探索。本文以中山公用内幕交易案为切入点，从内幕交易的构成要素内幕信息内幕交易主体内幕交易行为三个方面进行理论探讨，并对案件进行深入分析，解决案件审理过程中出现的些争议。在这过程中，找出我国关于内幕交易认定方面的理论和制度不足，并提出笔者个人些看法和解决措施。笔者希望通过本案的分析为我国内幕交易认定的理论制度完善作出些许有益探索。本文在写作过程中运用了比较法研究实证分析等多种研究方法。西南政法大学硕士学位论文案情简介及争议焦点案情简介公诉机关广州市人民检察院被告人李启红谭庆中郑旭龄林小燕等人广州市中级人民法院经公开审理，查明以下案件事实被告人李启红谭庆中林小雁林永安的犯罪事实。年月份，谭庆中计划吸收公用集团优质资产进入公用科技公司以实现公用集团整体上市。月日，谭庆中汇报给陈根楷中山市委书记，陈根楷同意并将此事交于李启红中山市市长负责。月日，李启红谭庆中向中国证监会汇报了这方案。月日，公用科技股票停牌。月日，公用科技公司作出关于换股吸收合并公用集团的初步方案，并致函中国证监会。月日，公用科技股票复牌。年月，谭庆中向李启红汇报重组方案并建议其让林永安购买。月中旬，谭庆中约见林永安，泄露资产重组的信息，并建议购买公用科技股票。月下旬，李启红向林小雁泄露了上述信息，并委托其购买公用科技股票。林小雁通过从林永安李启明的账户中转账，再加上自有资金，借用他人的名义办理了证券交易开户，并让朋友负责买卖公用科技股票。年月日至月日，使用他人账户买入公用科技股票，并于月日至月日卖出，收益万余元。被告人郑旭龄郑浩枝陈庆云此将其作为非法获取信息的人认定为内幕交易的主体，从而做出了有罪判决。笔者主观认为这是广州市中院在法律规定不甚完善的情况下做出的无奈之举。另外本案实际上还涉及到个应予思考的问题林永安林小雁郑浩枝陈庆云周中星等人虽然都是内幕信息受领人，但也有区别，林永安林小雁郑浩枝周中星都是直接从内幕信息知情人处获得内幕信息，而陈庆云则是从郑浩枝处获得的信息，如果说前面人是第信息受领人，那么陈庆云就是第二信息受领人。那么他们是否应该有所区别呢假设第二信息受领人又向后进行信息传递，传递到第第三层或者更多的人，那么这些信息受领人是否都应该受到法律规制我国法律目前对此类情形没有明确规定。笔者人认为信息经过多层传递，信息的真实性明确性很可能受到影响。而且信息经多层传递，如果链条中间的信息受领人又都向多人传递，那么获知信息的人将成指数型增长。实际情况可能更为复杂，怎样处理才能既有效的对内幕交易行为进行有效规制，又不至于使打击范围过大波及人数过多。笔者认为，因为不同的案件情况可能相差很大，但法院认定过程中应当遵守定的原则，比如内幕信息在传递过程中是否失真，传递是单链条传递还是“树冠形”放射状传递，信息牵连人数多少。总之，法院在这个过程中应当把握个平衡，找到个恰当的平衡点。美国著名的“收购莲花公司内幕交易案”中直到第六层的内幕信息受领人均被法院判以内幕交易罪。就本案而言，陈庆云郑浩枝郑旭龄都是亲属，陈庆云从郑浩枝处获得信息与直接从知情人郑旭龄处获得信息准确度没什么差别，对后来的内幕交易行为影响也不大，所造成的危害后果也差不多。所以陈庆云尽管是间接获得的内幕信息，依然可以将其作为信息受领人来认定，符合内幕交易主体的要求，可以对其进行定罪处罚。论内幕交易的认定三内幕交易行为的认定认定内幕交易，准确的界定内幕信息和内幕人至关重要，但是不是内幕人掌握了内幕信息就是内幕交易了显然不是。内幕交易的实质是内幕人利用自己所掌握的内幕信息进行证券交易活动。内幕人如果只是掌握了内幕信息，却没有利用内幕信息进行交易，就不构成内幕交易。内幕交易行为的方式利用内幕信息进行交易也就是内幕交易行为方式，目前世界各国般都认为包括三种内幕人自己买卖证券建议他人买卖证券泄露内幕信息。根据我国证券法条规定，我国对内幕交易的行为方式的规定和目前世界主流理论致。内幕人自己进行证券买卖是最传统最原始的内幕交易方式，这里所说的内幕人不仅是指传统内幕人，而且也包括临时内幕人信息受领人信息盗用人。即直接利用内幕信息进行交易的人，不管他是怎样获得的信息，都可以归到这类行为方式。内幕人建议他人买卖证券，是指知悉内幕信息的人为他人提出咨询或推荐建议，促使他人进行证券买卖。其构成要件应当包括以下几个部分是内幕人根据内幕信息对他人提出建议。二是他人听从了这种建议，并进行证券交易。如果内幕人向他人提出了建议，但他人并没有据此进行证券交易，是否应当对内幕人定罪呢笔者认为这种情况不应当认定为内幕交易。内幕人对他人提出建议，但他人并不知晓内幕信息，而且有没有进行交易的话，事实上对其他投资者对公司对证券市场对不会造成什么损害，因此也就无需将其加以规制。泄露内幕信息是指内幕人将掌握的内幕信息泄露给他人，以使他人可能利用此信息进行交易。但目前各国对于信息泄露以后，信息受领人是否实际上进行了交易，要求并不致。我国主流观点认为即使信息受领人没有进行交易，也应当对泄漏信息的内幕人定罪，追究责任，这与内幕人建议他人进行证券交易的要求不样。笔者个人比较赞同这种观点，泄露内幕信息与根据内幕信息建议他人进行证券交易的区别在于建议他人进行证券交易的内幕人并没有泄露内幕信息，他人是否听从这种建议取决于他对内幕人的信任程度。而泄露内幕信息，即使信息受领人没有进行交易，信息泄露的危害性也是非常大的，有李莉“证券内幕交易刑法规制若干问题之探讨”，中国社科院研究生院硕士论文，年月，第页。黄珊丹“内幕交易行为法律分析”，华东政法大学硕士论文，年月，第页。西南政法大学硕士学位论文时候这种危害要超过内幕人直接自己交易的危害性。因此，对于泄露内幕信息的人必须加以规制。此外，对于泄露内幕信息的人主观上也应该有定要求，要求内幕人泄露内幕信息是必须有过错，即故意或过失。如果内幕人的内幕信息是被人窃取的，内幕人已经做了应有的防范，没有主观过错却仍然没有避免信息的泄露，对其追究责任就有失公平。这种情况下就不能认定其构成内幕交易。“利用内幕信息”的认定内幕交易行为方式中，无论是自己进行证券交易，还是建议他人进行证券交易，都有利用内幕信息的要求。但是如何判断认定内幕人在进行证券交易或建议他人时利用了内幕信息是个难题，因为这是个很主观的问题，现实中很多被告人在庭审中都会辩称自己通过对市场上的公开信息进行分析预测证券走势，从而做出投资决策。而对于控方来说，去证明他们利用了信息显然非常困难，这不利于对内幕交易进行有效规制，因此，笔者认为我国应该借鉴美国的“明知占有”标准，美国证监会年月规则采用了这标准。即证明内幕人利用内幕信息只需要证明以下两点第内幕人知悉内幕信息第二内幕人进行了内幕交易或对他人提出了建议。就推断其在在这过程中利用了内幕信息。这样就比直接证明其利用内幕信息容易很多。当然，同时应当允许被告人就自己没有实际利用内幕信息进行反证。在具体案件中，这标准在保障内幕人的抗辩权的同时，在证明内幕人利用了内幕信息的问题上更具有操作性，能够更好的保护投资者的利益，更好的维护证券市场的秩序和健康发展。中山公用案中内幕交易行为的认定中山公用案件涉及人数多，案件复杂，上面提到的三种行为方式都有涉及。谭庆中作为中山公用集团的总裁，虽然没有直接进行证券买卖，但将内幕信息泄露给林永安，并建议其购买，因为发案时，刑法还没有将“建议购买”明文规定为内幕交易罪，广州市中院根据证券法的相关规定，并根据共犯理论，将其认定为被建议者的内幕交易共犯。李启红向林小雁泄漏内幕信息并委托其购买，委托购买属于自己利用内幕信息进行规则列举了三条排他性抗辩事由第条抗辩事由是人按照事前签订的合同所规定的数量价格和日期买卖证券第二条抗辩事由是人在意识到重大未公开信息前就已经指示另外个人为指示人执行项交易，而实际交易的量价格和日期与事前指示的样第三条抗辩事由是在意识到重大未公开信息前，人己经采纳且直遵守书面的证券买卖计划，而该人买卖证券的价格数量和日期与书面计划致。论内幕交易的认定交易。郑旭龄因为担任总裁助理的职务便利获得内幕信息，并将其泄露给郑浩枝周中星，同时借用郑浩枝的证券账户进行了证券买卖。因此，对于李启红郑旭龄二人，法院认定其构成内幕交易泄露内幕信息罪没有什么争议。林永安林小雁郑浩枝陈庆云周中星等人从传统内幕人或临时内幕人处获得此内幕信息，并且利用此信息参与了内幕交易。根据前面关于内幕交易主体的分析，认定他们人构成内幕交易主体已经没有疑问。他们利用信息进行交易的行为就很容易认定为内幕交易了。三我国内幕交易认定的缺陷及完善路径内幕交易的危害巨大，此处不再赘述，世界各国对此也有着普遍共识，因此世界各国制定了众多法律制度采取多种措施对其加以规制。而其中对于内幕交易的准确认定是规制内幕交易的基础，如果对内幕交易不能准确认定，对其的防治也就无从谈起。正如笔者上文提到的目前对于内幕交易的认定，般从内幕信息内幕交易主体内幕交易行为方式三个方面界定。我国在这些方面已经建立起基本的法律制度，法律理论也有了很大的进步。但笔者认为，无论从理论方面，还是制度方面，依然存在些缺陷，这在上部分的理论探究和案例分析中，已经有所体现。这些缺陷影响到内幕交易的准确认定，因此，我们应当在借鉴国内外理论和法律制度的基础上，对此缺陷进行弥补，进步完善内幕交易认定的相关理论和法律制度。笔者愚见，依然从内幕交易构成的三个方面分别谈起。我国内