行的发展变化过程联合国国际货物销售合同公约取得成就有限二国际商事合同通则实现统适用四对我国实际履行的启示我国对实际履行的规定二我国实际履行规定存在的缺陷及完善结论参考文献后记论实际履行的发展与启示引言契约的全部意义与终极目的在于履行。因为只有这样，彼此立约的目的才能得到实现。般说来，任何个缔约人都是愿意履行自己的合同债务的，并且希望对方也如此。然而，事实却证明这只是人们的美好愿望而已。因为契约不能按缔约人的约定得到履行而造成缔约人的履行利益受到损害契约履行目的落空的情况时有发生。众所周知，无救济即无权利。具体到合同法来说，就是在违约发生后，应对因违约受损害的方当事人提供充分及时有效的救济。因此，各国合同法均形成了相应的制度对满心期待合同会履行的受损害方当事人提供救济。这些违约救济措施主要包括实际履行损害赔偿解除合同违约金等。然而，关于实际履行的适用，传统上大陆法系国家与普通法系国家合同法律制度的规定却是截然相反，存在着巨大的差异。在大陆法系，原则上债权人有权要求实际履行，只有在具备附加限定性要件的情况下，才可以要求损害赔偿。而普通法系原则上仅给予无辜方损害赔偿的救济，只有能够证明损害赔偿是不充分的，那么，他才有可能例外地获得实际履行判决。美国学者艾伦指出，英格兰法院对于替代性救济的强烈偏好，与发展于罗马法的大陆法系对强制履行救济的偏好形成鲜明对比。这就是说，大陆法系强调实际履行，而普通法系强调损害赔偿。随着世界各民族国家之间的贸易交往的频繁发生，为了减少和避免国际贸易中的误会和纷争，缩短合同谈判和签订过程，提高国际贸易活动的效率，有关的国际组织开始在合同法领域内为实现国际统实体法的创制做出了大量的尝试和努力。在此过程中，两大议会忙于国务基本上是没有时间去处理这些请愿案件的。加上些其他的原因，衡平法院逐渐在英国产生并发展起来。因此，可以说正是为了弥补普通法上赔偿损害救济对契约保护不足的缺陷，实际履行才逐渐地在衡平法上发展起来。正是这原因，实际履行的救济方式又被人们称为“特别的”救济方式。美国联邦最高法院大法官霍德茨威格特克茨比较法总论，潘汉典米健高鸿钧等译，北京法律出版，年版，第页。参见赵宗全“英美法上的合同实际履行研究”，现代法学，年第期，第页。论实际履行的发展与启示姆斯于年月在波士顿大学法学院所作的法律之路演讲中指出“在普通法中，履行契约的义务意味着如果你失于履约，则必须承担赔偿责任之预测，除此无它”，这应该是对普通法系早期违约救济制度的最精确描述。三实际履行适用的限制充分性标准的限制充分性标准的限制作为实际履行适用的最重要限制之的原因只能从历史中才能得到解答。起初，大法官提供衡平法救济的目的是弥补普通法的不足。但是，由于审理案件数量的多少意味着收入多少的原因，衡平法院逐渐扩大受案范围。到世纪的时候，普通法法院与衡平法院之间的关系因抢夺司法裁判的权力等其他原因已出现龃龉，到世纪因衡平法院禁止执行普通法院的判决导致两者矛盾激进化而发生激烈的争斗。尽管在国王詹姆斯世的支持下，衡平法院获得了短暂的胜利。但是，随后不久爆发的英国资产阶级革命使普通法法院获得了最终的胜利。由此，普通法法院与衡平法院之间的关系决定了普通法与衡平法之间的关系。即使是大法官自己也开始声称他的判决仅仅是创制“补充性的”规则。这种关系正如法谚所谓“衡平法跟随普通法”。但是，普通法法院自己创设的为防止大法官侵犯普通法法官的权力的充分性检验标准却被保留了下来。这种关系反映在对契约的救济上就是，如果普通法上判予的损害赔偿是“充分的”，那么衡平法就无权再介入。作为般性的原则，提出对方违约的方当事人是不能强求另方当事人实际履行合同的，而只能接受金钱形式的补偿。因此，实际履行在普通法系被视作例外的救济就不难理解了。自由裁量的限制因为历史原因而形成的第二个限制或者更准确的说法是组限制是衡平法上的救济是具有自由裁量性的。首先，衡平法院要不要受理原告的起诉就是美霍姆斯“法律之道”，许章润译，环球法律评论，年秋季号，第页。英阿狄亚合同法导论第五版，赵旭东何帅领邓晓霞译，北京法律出版社，年版，第页。西南政法大学硕士学位论文个自由裁量的问题。其次，大法官可以根据他的良心公平或者道德观念而判决是否适用实际履行的救济。这些由衡平法院作出的大量判例而形成的限制，最终发展成了固定的规则。其中的部分成还演变成了生动的法律格言。比如，寻求衡平法保护的人必须依衡平而为，来到衡平法寻求保护的人必须自己双手干净，衡平法保护的是警醒的人以及现在最令人怀疑的救济的相互性规则。可行性的限制普通法上强制履行救济的可行性上的限制来源于强迫被告履行其允诺时所固有的问题。不仅是在履行具有人身性的契约上，法院命令违约方实际履行受到限制。如果法院认为监督或执行上有困难，特别是当缺乏清楚的标准使法院无法依据合同内容作出适当的判决实际履行的判决必须制定的相当精确，以便法院可以监督被告是否实际履行判决。，也不愿作出实际履行的判决。因为在普通法系不履行法院实际履行的判决被作为“藐视法庭罪”来处理，法律对该罪的处罚是相当严厉的，法院可以把被告投入监狱并判处罚款。因此，实际履行的判决又被人们喻为把高悬在被告头上的达摩克利斯之剑。当实际履行的判决会导致冲突和不公的时候，法院般也不愿意判决实际履行。此外，实际履行的判决是否会造成对公共政策的违反，也是法院需要考虑的重要限制因素。四实际履行救济的扩张司法体制改革的影响两类法院合并以工业革命为契机，英国的社会经济发生了剧烈变动。但是由于法院组织和诉讼程序发展的惯性，与法律职业阶层的保守性造成传统的司法体制逐渐陷入各种不适应社会现实的状况。从世纪年代开始，英国通过系列的立法，对法院组织和诉讼程序进行了改革。年的普通法诉讼条例废除了古老的令状制度，年的司法组织条例对法院组织作出了重大调整，实现了普通法法院与衡平法院的合并。美国则美艾伦范斯沃思著，葛云松丁春燕译，前注，第页。论实际履行的发展与启示是通过世纪开展的诉讼程序改革，促使普通法法院和衡平法院在审理案件时，使用相同的程序规则。至此，普通法法院与衡平法院的分立失去了意义。尽管在普通法系实际履行仍然属于法官的自由裁量权力，但是毕竟法院是使用相同的规则审理案件。法院现在是更倾向于考虑在选择金钱损失赔偿的救济以及履约指令的救济，哪种会是更完善与公平，而再也不是只问到底损失赔偿是否已经足够。这样，充分性的含义如今成了个相对性的概念。正如英国比较法学者劳森所言的那样今天，在英国，强制履行的运用比法国但不是德国更灵活。在美国，毫无疑问，“逐渐地，美国法院在授予这种有效的救济实际履行时，越来越自由，而对于并不充分的损害赔偿救济之实行，则越来越灵活。契约制定法的影响充分性检验标准放宽英国货物买卖法案英国年货物买卖法案，是对货物买卖相关的既有判例规则，按照制定法的形式进行了系统的表达。该法案对货物买卖的实际履行作了相应的规定。自施行以来，随着社会经济的发展，该部法案进行了数次修改。与以往相比，在最近次的修改中，关于特定货物的定义被扩大到了在缔结契约之时已经验明和同意的货物。这来，在该定义下可能会带来些微妙的差异不再要求货物必须是独无二的。也就是说，假设合同是关于般的货物买卖，在发生违约时，法院当然会拒绝作出实际履行的裁判。但是，如果是同样的货物仅仅因为在订立买卖合同时，买方对该货物作了验明和同意，在新的立法定义之下，则是有机会获得实际履行判决的。杨良宜损失赔偿与救济，北京法律出版社，年版，第页。法勒内达维著，潘华仿高鸿钧贺卫方译，前注，第页。德茨威格特克茨，张谷译，前注，第页。这次修改发生在年，由议员提出动议，依个人提案程序审议通过，于年月日生效。西南政法大学硕士学位论文美国统商法典如果当事人的合同是关于货物买卖的，那么就可以适用统商法典第二章的规定。根据第二章的规定，对实际履行的限制予以放宽。即使货物为种类物，法院也可以自由的提供实际履行。对出卖人提供实际履行的情形统商法典第条规定在两种情形下货物的出卖人可以获得价款的支付。第种情形是买受人在出卖人交付货物时受领了货物，或因货物毁损导致买受人未能实际受领货物但依据风险转移规则，货物损毁风险应由买受人承担的第二种情形是货物转售困难的，比如货物是专为买受人定制的，不适合转销给其他人。该条同时要求出卖人在提起诉讼时，必须为买受人保存已特定于合同项下但是仍由其控制的货物。但如果遇有机会他也可以在法院强制执行判决前的任何时间将货物转售。对买受人提供实际履行的情形统商法典第条改变了原来统买卖法第条的规定。除保留了为独无二的货物提供实际履行的救济外，增加了在“其它合适的情况下”也可以提供实际履行的救济，从而扩大了实际履行的范围。根据该条的第条正式评论，确定货物独特性的方法是“必须对作为合同特征的所有情形予以考察”。该条正式评论认为，如果买受人不能进行替代购买将构成提供实际履行的强有力的证据。根据统商法典颁布之前的两个法院提供了实际履行救济的案例，美国学者认为其它合适情况还应包括货物市场有限或来源特定的产品包销和按需供货合同。综上所述，历史上普通法与衡平法的平行发展也许可以对普通法系实际履行只是例外的救济提供充分的解释，但是在今天看来对实际履行的适用规定这么多不合理的限制实在是让人费解。现在，有越来越多的学者对实际履行的这些限制持相当怀疑的态度，有的学者将“充分性检验”规则描绘成是对特定履行的不必要的而且令人讨厌的限制。孙新强译“美国统商法典及其正式评论四”，梁慧星主编民商法论丛年第号总第卷，香港金桥文化出版香港有限公司，年版，第页。案和案。法律硕士专业学位论文论实际履行的发展与启示作者姓名郭纪阳指导教师仲崇玉西南政法大学内容摘要实际履行作为种违约救济方式在大陆法系和普通法系都得到了承认。不过，关于实际履行的适用，传统上大陆法系和普通法系却存在着巨大的差异。在大陆法系，原则上债权人有权要求实际履行，只有在具备附加限定性要件的情况下，才可以要求损害赔偿。而普通法系原则上仅给予无辜方损害赔偿的救济，只有能够证明损害赔偿是不充分的，那么，他才有可能例外地获得实际履行判决。近些年来，有学者认为两大法系实际履行适用的实际效果差异缩小了。然而