行为。苏实施了利用职务上的便利将陈存入的万元转存到梁的账户和自己的账户上的实行行为和最后将万元从自己账户上取出使用的行为，这些行为之间相互配合，相互作用，共同完成了将中国银行南宁支行的万元资金非法占有的犯罪行为。二对身份犯苏与非身份犯梁覃共同犯罪的认定对分歧意见的评析苏梁和覃三人均不构成挪用资金罪。在本案中，虽然各行为人利用了身份犯苏的职务便利，将万元钱从银行挪出使用，表面上看符合挪用资金罪的犯罪构成，但事实并非如此。从案件中各行为人对资金的使用情况看，梁覃二人非法将大量钱款取出后，用于偿还债务投资“民族资产”解冻及个人挥霍等，导致钱物无法收回，而且其本身又没有偿还能力。而苏将万元转入其个人账户，视为自己的财产随意使用，也没有要归还的意思。而据上文可知，构成挪用资金罪，需要行为人主观上没有将资金据为己有的意思，而是暂时占有使用，打算日后归还。因此，苏梁和覃不构成挪用资金罪。第种意见仅仅根据各行为人将钱财从银行中挪出这行为就将其三人的行为性质认定为挪用资金罪，显然是值得商榷的。苏不成立非国家工作人员受贿罪。非国家工作人员受贿罪的行为表现是索取或者非法收受他人财物。此行为是行为人为他人谋取利益的对价。其实质是“权”和“钱”的交易。如果要求为其谋利方正在实施犯罪行为，而行为人为他人谋取的利益是与此犯罪行为相关的违法利益，则构成此罪需要行为人主观上对他人正在实施的犯罪完全不知晓，否则行为人利用职权为他人谋利的行为就构成了对他人犯罪的参与，从而构成他人所犯之罪的共犯，而不构成非国家工作人员受贿罪。在本案中，梁通过关系找到南宁支行工作人员苏，称“要通过该银行办理借款手续，借款事项已经和储户商议致，储户要求不在存折上打印款项转出记录，并承诺事后有好处”，苏应允。从这事实上看，苏看似对梁想要非法占有万元事无所知，只是利用自己的职权帮助梁完成借款事宜，兑换梁所谓的“好处”，其实不然，苏作为银行的工作人员，对存取款转账等操作流程必然是非常了解。他应该非常明白，根据银行的相关规身份犯与非身份犯共同犯罪定性问题研究以“苏等职务侵占案”为例定，在没有获得存款人明确同意的情况下，是不能随意将储户个人账户上的存款转给他人的。而出于职责需要和职业敏感性，苏也应该能想到梁等人有可能在实施违法行为，其应该向储户陈询问验证是否真的同意转款，但是他却没有这么做，而是积极参与了犯罪的实施，利用自身职务的便利条件，违反了银行的相关规定，实施了将银行的万元资金转入梁账户和自己账户的行为。他对于自己的行为给银行和储户带来的损失是明知的，对于犯罪结果的发生持希望的态度。据此可见，苏主观上存在故意，而不是无所知。苏的转账行为实际上是共同犯罪的实行行为，其在之后转入自己账户的万元钱是犯罪所得，而不是收受的贿赂。梁和覃不成立诈骗罪。成立诈骗罪，首先，需要行为人的诈骗行为使被害人主观上产生错误认识其次，被害人要基于此错误认识产生处分意思，并将财物交付给他人最后，行为人因为自己的诈骗行为而占有了他人的财物。产生错误认识是指被害人认为行为人的话是真的，应该按照行为人的话去做。处分意思是指对财物的转移占有及之后的结果有认识。在本案中，梁等人虽然虚构了高息揽储的事实，欺骗储户陈到其指定银行存款，并且储户陈相信了梁等人的话，产生了“存款真的有高息”的错误认识，但是陈并没有处分财物的意思和行为。他将万元人民币存入银行并不是对钱款的处分，而是与银行之间形成了借贷法律关系。陈在转账单据上签字时主观上没有处分的意思，是被银行职员苏欺骗而做的不知情的无效行为。梁等人虽然最后得到了万元，但并不是因为陈的处分行为，而是后来苏的职务行为。第三种意见没有考虑到诈骗行为与处分行为的因果关系，仅根据行为人存在诈骗行为就将其认定为诈骗罪是不对的。对身份犯苏与非身份犯梁覃共同犯罪的认定根据上文可知，苏与梁覃之间构成共同犯罪，但是三人构成何种性质的共同犯罪，也即对于身份犯苏与非身份犯梁覃所构成的共同犯罪该如何定性。通过上文对身份犯和共同犯罪相关问题的分析，笔者认为，身份犯苏与非身份犯梁覃构成职务侵占罪的共犯。主要理由为首先，构成职务侵占罪的犯罪人需要具有非国有单位工作人员的特殊身份。犯罪的行为表现是利用职务上的便利将本单位财物非法占有。本案中，行为人苏是中国银行股份有限公司南宁支行的工作人员，其利刘明祥“论诈骗罪中的交付财产行为”，法学评论，年第期，第页。西南政法大学硕士学位论文用自己的职权便利，将银行所有的万元资金采用“过白单”等违法手段非法占有，并当作自己的财产取出使用。主观上有非法占有单位财物的故意，客观上实施了占有万元资金的行为，侵犯了银行的财产所有权，符合职务侵占罪的全部犯罪构成，构成职务侵占罪。其次，根据上文笔者对身份犯与非身份犯共同犯罪定性的分析，在有身份者与无身份者共同实施犯罪时，对该共同犯罪的认定关键要看身份对整个共同犯罪的完成是否具有决定性作用。如果在共同犯罪中，有身份者利用身份实施了犯罪实行行为，侵犯了特殊客体与定身份相联系的社会关系，或者虽然没有实施实行行为，但身份决定了共同犯罪能否成立，则应按照身份犯的犯罪性质对共同犯罪定性。反之，则应按照各行为人的行为性质认定为普通犯罪的共犯。在本案中，身份犯苏，利用作为银行职员的职务便利，实施了将银行的万元资金非法占为自己和他人所有的行为。该行为对共同犯罪的成立起到了决定性的作用，是犯罪的实行行为。如果没有特殊身份，苏不可能实施转款行为，苏梁覃三人也不可能非法占有银行的资金。苏的身份是整个共同犯罪成立的决定性因素。因此，应当将身份犯苏与非身份犯梁覃实施的共同犯罪定性为职务侵占罪。四本案研究的启示通过对本案的分析，笔者获得的启示是研究有身份者与无身份者共同犯罪的定性问题，最根本的目的就是给予身份犯与非身份犯公正的裁判。那么如何正确认定有身份者参与的共同犯罪的性质呢笔者认为，首要的也是最根本的就是要考虑“身份”对共同犯罪成立的影响。如果身份存在与否决定了共同犯罪能否成立，则在对共同犯罪进行认定时就要将身份考虑在内，将共同犯罪认定为身份犯罪。反之，则认定为普通犯罪。之所以如此，首先，有身份者与无身份者共同犯罪与两个以上普通主体共同犯罪的不同之处就在于前者中加入了“身份”要素，因此，在对其进行认定时必然要考虑身份对犯罪的影响。不可能撇开身份不谈，像认定普通共同犯罪样评价身份犯与非身份犯共同犯罪也不可能只关注身份，只要共同犯罪中有具有身份的人就将共同犯罪认定为身份共同犯罪。因此，如何界定“身份”对共同犯罪的影响程度就成了解决此问题的关键，此为其。其二，从刑法理论上讲，危害行为是行为人承担刑事责任的基础。陈兴良教授曾指出，“犯罪的本质就是对社会的危害，对社会的危害程度决定刑事责任的大小。”身份犯与非身份犯共同犯罪定性问题研究以“苏等职务侵占案”为例可见，危害行为决定刑事责任。而刑法中对不同的犯罪规定了不同的刑罚，对行为人处以何种刑罚主要看将行为人认定为何种罪名。由此可知，行为人的犯罪性质由其实施的危害行为决定。从犯罪构成上看，犯罪的成立需要符合全部构成要件，而客观方面的实行行为是构成要件的核心所在。实行行为决定犯罪性质。根据日本学者小野清郎的说法，刑法上的行为是心理上的物理过程，它是有主观意志引起的外界变动，并产生侵害法益的结果，意志身体动静和结果，三者的结合即为行为。据此，认定了行为，也就可以认定主观罪过和危害结果，从而也就认定了行为性质。因此，在身份犯与非身份犯共同犯罪的场合，只要锁定了实行行为的特征，也就认清了共同犯罪的主观罪过危害结果，从而也就认定了共同犯罪的性质。因此，如果在共同犯罪中，有身份者利用其特殊身份实施了犯罪实行行为，而实行行为又决定着犯罪性质，则身份对共同犯罪的成立就起到决定性的作用，那么整个共同犯罪就应该被认定为身份犯罪。陈兴良刑法哲学，北京中国政法大学出版社，年版，第页。日小野清郎犯罪构成要件理论，王泰译，北京中国公安大学出版社，年版，第页。法律硕士专业学位论文身份犯与非身份犯共同犯罪定性问题研究以“苏等职务侵占案”为例作者姓名陈姣指导教师王敏副教授西南政法大学内容摘要刑法中的犯罪，如果按犯罪主体是否具有特殊身份划分，可分为身份犯和非身份犯两种。在单个自然人犯罪场合，身份犯与非身份犯的界限相对清晰，因为构成身份犯罪的只能是具有特殊身份的人，普通人因不具备特殊身份而不能构成身份犯罪。但随着近几年共同犯罪案件的增多，有身份者与无身份者共同犯罪的情况也越来越多。实践中，有身份者与无身份者共同犯罪的情况有时很复杂，不容易对其定性。虽然刑法理论界对身份共犯问题研究很多，但是观点分歧很大，无法统。而在刑事立法上，尽管我国刑法中不乏关于身份共犯的法律规定，司法解释中也多有规定，但是，总体来说，立法比较混乱，对司法实践的指导意义有限。本文以真实案件为切入点，从现实案件展开对身份犯与非身份犯共同犯罪问题的理论探讨，运用比较分析方法历史分析方法等研究方法，对共同犯罪身份犯以及身份犯与非身份犯共同犯罪问题进行研究，希望能够从中获得启示，为司法实践部门认定有身份者与无身份者共同犯罪提供有力帮助。本文共分为四部分第部分是案件的基本情况。主要包括案由，即苏等职务侵占罪。二案情介绍，主要介绍了苏梁和覃三人的犯罪情况。三分歧意见。本案主要有三种意见第种意见认为，苏梁覃构成挪用资金罪的共犯。第二种意见认为，苏梁覃构成职务侵占罪的共犯。第三种意见认为，苏与梁覃之间不成立共同犯罪。苏构成非国家工作人员受贿罪，梁和覃构成诈骗罪。四争议焦点。本案共有两个争议焦点是苏与梁覃之间是否构成共同犯罪二是如果构成共同犯罪，该共同犯罪如何定性，即身份犯与非身份犯共同犯罪如何定性。第二部分是对相关问题的法理分析。该部分包括对共同犯罪的本质和成立条件进行分析。二区分职务侵占罪和挪用资金罪，并对有身份者与无身份者共同犯罪问题进行深入研析。对此部分相关理论问题的研究主要分为三个层次第，通过对身份犯概念特征和本质的分析，掌握身份犯相关理论。第二，比较分析关于有身份者与无身份者共同犯罪定性的各个学说，并对各国相关法律规定进行介绍。第三，根据对身份犯和共同犯罪的研究，结合学者们对身份犯罪定性问题提出的观点，笔者对身份