用，本身已存疑问而根据这的前提来批判我国的犯罪构成理论，则是无端指责。 误区二认为我国的犯罪论体系是实质的，而大陆法系的是形式的观点认为大陆法系 刑法的犯罪构成学说中其构成要件该当性无非是中性的被评价对象，决定了犯罪构成 学说的形式主义色彩。而社会主义的刑法学者明确揭示了犯罪构成的社会政治内容，无 论在内容上，还是在性质上，都使犯罪构成理论发生了次根本性的变革，使形式主义的概 念转化为实质意义的概念。 犯罪构成不再单单是种法律的形式规定，而且揭示了犯罪构成的社会实质，即犯罪是 危害社会并具有形式违法性和应受惩罚性的行为。因此，我国的犯罪构成理论比较彻底地 摈弃了形式主义的观点，并认为从资产阶级的犯罪构成到社会主义的犯罪构成是从形式 主义的犯罪构成向实质意义的犯罪构成的转化。注 姜伟犯罪构成比较研究，法学研究年第期。 观点认为与大陆法系刑法的犯罪论体系相比，我国刑法中的犯罪构成是种实质性 的犯罪行为的类型。这里所谓的类型是指法律化的行为的类型，是立法者用法律的形式 确定下来的具有相当程度的社会危害性的行为类型。注马克昌犯罪通论，武汉 大学出版社年修订版，第页。 笔者以为，以上对我国刑法犯罪论体系的性质的看法均值得商榷。我国与大陆法系的犯 罪论体系都是形式与实质相统的犯罪论体系，换言之，我国的犯罪论体系不是脱离法律形 式主义的纯实质的体系，大陆法系的犯罪论体系也不是脱离犯罪的社会实质的虚幻的法律模 式大陆法系国家采取的是三要件说的犯罪构成论体系，即认为具备构成要件该当性违法 性与有责性的行为才能认定为犯罪。认定犯罪时首先判断构成要件该当性。刑法规定的构成 要件只是观念上抽象的犯罪事实，对于日常生活所发生的事实，还须判断其是否符合法律上 的观念事实。定的生活事实经构成要件该当性判断并获得肯定判断之后，才是具有刑法意 义的事实，即它方面成为犯罪构成事实，另方面具有构成要件该当性。对于符合构成要 件的行为随后要进行违法性的判断。有些行为虽然具有构成要件该当性，但是在定条件下， 该行为可能被社会和法律所允许，实质上并不违反法秩序，此种该当于构成要件的行为，即不 具有违法性，不构成犯罪。有责性的判断合犯罪构成的四个条件。法律形式的构成与社会实质的构成相互统融合为我国 的犯罪构成体系。 可见，无论是大陆法系还是我国的犯罪论体系，都是法律形式要件与社会实质要件的统 大陆法系的犯罪论体系并非如我们所认为的单单是种法律的形式规定，而是在此之外 通过实质违法性理论揭示了犯罪的社会实质。我国的犯罪论体系虽然揭示了犯罪的社会实质 社会危害性，但并没有因此彻底摈弃了法律形式主义而成为仅仅是实质意义上的犯罪构 成，它同样具有法律形式意义的面，是形式与实质构成的统。 误区三批判犯罪构成理论中的社会危害性理论 观点认为我国的犯罪概念也具有划分罪与非罪的功能，这便在认定犯罪时确立了两套 标准，容易导致混乱。如果犯罪构成的标准服从于犯罪概念的标准，势必抹煞具体犯罪的 个性如果犯罪概念的标准服从于犯罪构成标准，则会丧失犯罪概念的指导意义。注姜伟 犯罪构成比较研究，法学研究年第期。我国刑法中的犯罪概念表明犯罪具有 社会危害性刑事违法性与应受刑罚惩罚性三个特征，而该论者的批判又没有直接了当地针 对社会危害性，这是否表明论者是在针对犯罪概念中的其他两个特征进行批判笔者以为， 只要分析论者在文中所举的例证就可以找到答案。论者在作完了上述批判之后仅接着举例 说，例如，刑法第条贪污罪的规定本来与盗窃罪不同，没有数额较大的限制，但在司 法实践中总是根据犯罪概念的情节轻微不为罪的原则，拟出数额的限制。而在犯罪概 念中能够表明行为的情节轻微或不轻微的当然非社会危害性特征莫属，其他二特征无此功能 论者在文中所说的犯罪概念，更具体地说，应该是指我国刑法中犯罪概念的但书部分之规定， 也就是有关社会危害性的规定。 观点指出我国刑法在犯罪构成之外，又于现行刑法第条关于犯罪的概念中人为地规 定了个社会危害性的判断标准，以从符合犯罪构成的行为之中，剔除不应当追究刑事责任 的行为，从而起到收缩犯罪圈的作用。称这规定是狗尾续貂的无奈之举。注田 宏杰中国刑法现代化研究，中国方正出版社年版，第页。 观点我国的犯罪构成模式无力完成定罪的功能，无法合格地担当犯罪规格和标准 的角色。因为在犯罪构成之外还存在着社会危害性缺乏规范性这样个概念，而危害社会的 行为并不都是犯罪，那么，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法 性注李海东刑法原理入门犯罪论研究 ，法律出版社年版，第页。于是，犯罪成立的标准既有犯罪构成规范性标 准又有社会危害性实质性标准，这既影响了罪刑法定原则的实现，也给刑法理论 造成了相当大的混乱。因为按现行犯罪构成模式，犯罪概念和犯罪构成是游离的，而非象主 流理论所标榜的犯罪构成是犯罪概念的具体化。因为犯罪构成诸因素的综合被认为是反映社 会危害性的而社会危害性的认定又完全依赖于行为的形式违法性。这意味着犯罪构 成其实只是在论证犯罪概念中的形式违法性，而并不涉及社会危害性和应受惩罚性。注 劳东燕罪刑法定视野中的犯罪构成，陈兴良主编刑事法评论第卷，中国政 法大学出版社年版。以此为基本出发点，论者进步展开了对我国犯罪构成的其他批 判。 观点认为我国的犯罪构成体系最大的弊病在于，只适用于种对实害行为贴标签 的流水化处理过程，因为旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点 上，则构成要件所提供的标准便全无用场，这时就再无任何有效的科学方法可供遵循， 于是只能是在种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。注冯亚东理性主义与刑 法模式犯罪概念研究，中国政法大学出版社年版，第页。 批判社会危害性理论是当下刑法研究中的个趋势。这种批判在我看来主要是从犯罪概 念犯罪本质和犯罪构成的不同角度展开的。注李海东刑法原理入门犯罪论研究， 法律出版社年版，第页樊文罪刑法定与社会危害性的冲突，法律科学 年第期王世洲中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能，法学研究 年第期梁根林二十世纪的中国刑法学反思与展望中，中外法学年 第期陈兴良刘树德犯罪概念的形式化与实质化辨正，法律科学年第 期。笔者曾撰文从犯罪概念和犯罪本质的角度探讨社会危害性的合理性问题，注拙文 社会危害性理论个不应动摇的中心，待发。而从犯罪构成的角度分析社会危害性 理论是否合理，则意义更为重要。因为这涉及到的是更为重要的问题我国的犯罪构成理 论是否合理，更进步说，是我国整个刑法体系是否合理的问题。由于以上不同论者批判社 会危害性理论的背景立场基本是相同的，即都是在肯定大陆法系犯罪论体系的前提之下展开 批判的，注对于这背景立场，可具体参见姜伟犯罪构成比较研究，法学研究 年第期田宏杰中国刑法现代化研究，中国方正出版社年版，第 页冯亚东理性主义与刑法模式犯罪概念研究，中国政法大学出版社年版， 第页劳东燕 罪刑法定视野中的犯罪构成，载陈兴良主编刑事法评论第卷，中国政法 大学出版社年版。因此，有必要从我国与大陆法系犯罪论体系比较的角度来分析这 问题。 首先，既然我国与大陆法系的犯罪论体系都是形式构成与实质构成的统，而大陆法系 犯罪论体系是通过实质违法性来揭示犯罪的实质，我国则是通过社会危害性理论来揭示。那 么，很显然我国犯罪构成理论中的社会危害性大体相当于大陆法系中实质违法性。正因如此， 有学者指出，大陆法系刑法中这种实质的违法性与我国刑法理论上的社会危害性有密切关 系。从相同点来说，根据李斯特倡导的观点，实质的违法性就是反社会性或社会危害性，而社 会危害性的内容就是对法益的侵害或者威胁。在此意义上说，所谓社会危害性就是实质的违 法性或法益侵害与威胁。注张明楷法益初论，中国政法大学出版社年版， 第页。 而以上论者无不认为大陆法系的犯罪论体系是合理的，并在批判我国的犯罪构成的同时 均提出了以大陆法系的犯罪论体系为参照，这就等于承认实质违法性的判断之于它们的犯罪 论体系是合理的而实质违法性的及其判断原理与我国犯罪构成理论中的社会危害性又是相 似的，既然如此，就没有任何理由指责我国犯罪构成体系中的社会危害性。当根据社会危害 性判断行为是否犯罪时，同时意味着这是在根据体现和反映社会危害性的犯罪构成要件来认 定犯罪，这恰好说明了我国的犯罪构成是形式与实质构成的统，而不表明认定犯罪的标准 有两个。这就象大陆法系根据构成要件的该当性判断行为是否形式上违法，然后再通过当今 判断实质违法性之主导原理法益侵害说判断实质违法性是样的道理。注大陆法系 国家现在般说法把违法的内容解释为对生活利益的侵害或危险。切法律都是为了人晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区 内容提要我国刑法学界对犯罪构成理论的研究存在着五大误区，即将大陆法系的构 成要件概念等同于我国刑法中的犯罪构成并以此批判我国犯罪构成理论我国的犯罪论体系 是实质而大陆法系是形式的批判犯罪构成理论中的社会危害性理论大陆法系的犯罪论体 系在逻辑结构上优于我国将对我国犯罪构成理论的研究等同于构建新的犯罪论体系。作者 分析认为，学界对我国犯罪构成理论的误解以及由此展开的对我国犯罪构成理论的批判是不 合理的，指出从中国现行刑法理论的构架以及刑事司法运作来看，我国传统的犯罪构成理论 体系基本适应我国刑事立法和司法的需要，它在总体上是合理的。 误区将大陆法系的犯罪构成要件概念等同于我国刑法中的犯罪构成要件概念并 以此为由批判我国犯罪构成理论 观点认为我国刑法中诸如正当防卫和紧急避险等排除社会危害性的行为，是指外表 上似乎符合种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。 注高铭暄中国刑法学，中国人民大学出版社年版，第页。或者说，是 指那些在形式上似乎符合种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和