正确判决的原因，却 正在于适用了前述土地管理法的第三十条之规定被征用土地上属于个人的附着物和青 苗的补偿付给本人。这规定有效地补正了案例中合同约定的不足。因此，杨文所述案例的 起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系该案的判决正确与否，也与 法官是否确认果园承包权为地上权无关。实质上，杨文中真正的混淆在于方面，其曲解 了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准，而形成了其所谓的以地上是否添附不动 产为分工标准的“永佃权”与“地上权”理论。另方面，其又用前述扭曲的“永佃权”与 “地上权”分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权，所以时而“永佃权”，时而“地 上权”，表面上是土地承包经营权把二者混淆了而实质上却相反，正是其所谓的“永佃权” 与“地上权”，把土地承包经营权肢解了，从而让人困惑。更何况，退言之，就算杨文中的“永佃权”与“地上权”分工理论成立，也未必就有了充分理由去否定土地承包经营权的继 续存在。因为，对于同事物，依照不同的划分标准，当然诞生不同的分类概念而且不同分 类之间的下属概念，其外延很可能相互交错。这种“交错”并不等同于“混淆”，更不能为 了肃清这种“混淆”，以保全种分类而舍弃另种有意义的分类。因此，杨文以地上是否 添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为“永佃权”和“地上权”，并不妨碍以土地的 使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。 上述三点分析表明杨文对我国土地承包经营权现状，特别是缺陷的认识，是肤浅的 片面的，而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇，这必然危及 其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这方案的可信度。 二笔者对我国现行土地承包经营权制度得失的分析 第，土地承包经营权制度的成功之处 首先，我国土地承包经营权制度最成功的地方，正在于营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同 设定，发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地之权 利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权性效力不强，如不能针对发包人或第三人行使物上请求权，倒是具有债权的典型特征对人性。当发包方违反承包合同时，其承当 的是违约责任，并非侵害物权所要承担的损害赔偿返还原物排除妨碍及消除影响等责任。 由此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是种典型的完全由联产承包合同约定的债权 债务关系，不是没有道理的。现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民， 这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了种集体内部分工分配的权利义务 关系这使得其更象是具有对人作为土地所有者的集体的效力，而并无物权的对世效力。当 土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集 体的所有权。现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意 。这显然符合双务合同之债权债务统归转让或部分转让之特征而不具物权转让之特征。 依照民法通则第条第二款规定，在国家所有由集体长期使用的土地上，再可设定承包 经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有种土地使用物权那么如果肯定在该种土地 使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是项以使用为目的物权，就有背于“物 权”原则，即，在同土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外，在我国实践中大 量存在并为法律所认可的“转包”事例之中，如果认定转包所设的土地承包经营权也为物权 的话，同样会导致上述矛盾，即原物权与转包所设内容相同之物权，同存于同土地之中。 可见，笼统地把现行土地承包经营权定为物权范畴，值得怀疑。现行土地承包经营权的设 定，变更和消灭未有严格的登记管理制度。这不符合物权的“公示公信”原则，倒更类似于 债权的设立变更和消灭方式。 现行土地承包经营权的债权性是客观的，由此而引起的后果就是必然的不利于维 护农民的生产经营利益。债权性使得发包人在承包土地的使用受妨害或侵害时，只能通过“违 约”救济手段来保护自己，而不能行使物上请求权来直接救济自己。不利于实现由市场来调节农村土地的流通，却为发包人利用行政或准行政手段干预农民的自主经营权留下了伏机。 主体的限定性，不利于吸收本集体以外的资本来发展农村经济，从而阻碍土地农业经营的 适当规模化和集约化进程。不利于农村土地使用制度的稳定。债权性使土地承包经营 权仍缺乏物权应有的稳定性。 现行法对农村土地承包经营权的本质内容农业经营的涵义没有作出界定。“农业” 词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业而广义上的农业， 则还包括林业牧业渔业和农村副业等项生产在内。在我国的相关法律文件和学者的 在全先生 对此也有类似论述。杨立新先生在其文中最终这种种植多限于建筑物 或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可前者中的竹木必须为农业经营目的而种植而后者中的竹木种植本 旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。笔者认为，二者中“竹木种植”的内容虽然相近，但还 是能从本质上加以区分的。土地之上构造建筑物工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或 种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽 然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。 德国民法典第条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念 中除去了“竹木”种植的内容。法上的永佃权与地上权概 念”这罪名，并不成立。杨文得以“定罪”的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和 山镇县后村委会征地补偿费纠纷案见注其实，该案中纠纷的起因完全在于合同双 方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。依照中华人民共和国土地管理法第 二十七条与第三十条之规定，国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿 费计算的。“青苗”则仅是指未成熟的庄稼。土地承包经营 权的内容真正刽子手。 第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的“混淆了传统民典第条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念 中除去了“竹木”种植的内容。然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。这表明农业经营乃是永佃权的特质之，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽 地上权是以在他人 土地之上构造建筑物工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或日本民法典第条和第条更是明确规定永佃 权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植放牧等永佃权制度，始 于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把永佃权制度，始 于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供 建筑使用而发生的法律关系。日本民法典第条和第条更是明确规定永佃 权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植放牧等地上权是以在他人 土地之上构造建筑物工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或 种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽 然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。 德国民法典第条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念 中除去了“竹木”种植的内容。笔者认为，二者中“竹木种植”的内容虽然相近，但还 是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植而后者中的竹木种植本 旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物 或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生 对此也有类似论述。杨立新先生在其文中最终将永佃权与地上权的分工标准定位于是否 在土地上添附不动产。即，凡是在他人土地上添附有不动产的，则属地上权范畴反之，则属 永佃权范畴。很大部分原因即在于其对上述问题认识不清，从而把永佃权中的“耕种或牧 畜”等同于添附动产把地上权的“建筑与种植竹木 ”等同于添附不动产。进而在用此“原理”衡量我国现行土地承包经营权时指出应把 以种植竹木包括果树为经营内容的部分，全部纳入地上权范畴而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分，才可纳入永佃权范畴。显而易见，杨文中扭曲的“永佃权”与“地上 权”间的分工理论，将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营 权的内容真正刽子手。 第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的“混淆了传统民法上的永佃权与地上权概 念”这罪名，并不成立。杨文得以“定罪”的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和 山镇县后村委会征地补偿费纠纷案见注其实，该案中纠纷的起因完全在于合同双 方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。依照中华人民共和国土地管理法第 二十七条与第三十条之规定，国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿 费计算的。“青苗”则仅是指未成熟的庄稼。虽然包括未成树的果苗，但却不包括成树的果 树，因而果树之补偿费当然被列入地上附着物补偿费之中。而案例中的合同只约定了青苗补 偿费的归属，而未明确约定地上附着物补偿费的归属问题，所以当果园土地被征用时，必然 导致关于地上附着物补偿费归属的纠纷。而与案件起因相反，本案得以用播放器查看物经质量安全管理制度。三主要技术要质量安全管理制年日照时数小时，年总积经省农业厅审核，获得贵州省无公害农产品水果产地认定证书批文及证书复印件附后，是繁育优质红心猕猴桃苗木最为适宜金项目标