论法律规避的效力毕业设计论文 ㊣ 精品文档 值得下载

效。

这是我国理论界较为普遍的主张，并直对我国的司法实践产生着较大的影响。

这学说强调了合理正当二字，注重法条本身的性质，而不是当事人的主观意志。

这种观点看起来貌似能权衡无效说与有效说的利弊，似乎是个理智的观点，但笔者认为在立法实践中却难以实施。

其弊端主要有以下两点法院地国家无权判断外国法内容的合理与否。

无论是不论是依据古老的平等者间无管辖权原则，还是依据现代国际法的国家主权原则，国无权干涉他国内政，同时也无权以内国法去评判外国法。

法院地国家无法对外国法做出恰当的评判。

具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。

如果仅仅是用全人类共同的道德观念和法律观念可以去判断评定的，而且世界上多数国家普遍认为是不合理的规定，法院地国尚可进行判断，如对于种族歧视的规定。

但外国法中还有相当部分规定则因各国国情的不同而不同，有些国家禁止离婚，有些国家只承认举行宗教仪式的婚姻，有些国家税种较多税赋较重，有些国家侵权概念较广，等等。

对于这些外国法的内容，我们很难判断其合理与否即使对禁止近亲结婚这样的规定，广东商学院法学院论法律规避的效力第页因为各国对近亲的范围规定不同，我们也无法认定禁止几代以内旁系血亲间的通婚的规定是合理的。

而现实生活中，当事人规避的往往就是这类法律。

举个例子，国的法官审查个案件是否规避了国的法律，由此需要判断国个法条是否合理。

该法官判断国该法条合理与否的法律依据是什么作为名国的法官，他当然不可能毫无瑕疵的理解和认识国的法律，他的认识必定是建立在他的生活背景以及文化背景上的，也就是建立在国的生活背景以及文化背景上。

这就导致国的法官不能公正地客观地去判断国的法律。

因此，笔者认为这种用法院地法的观念去判断识别外国实体法是否合理的争议。

通过全文论述，笔者认为，主张外国法有效说似乎更为妥当，在实践上也更具有可行性。

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⒊规避外国法有效说规避外国法有效说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签订或共同参加有关的国际条约，则为有效。

这里所说的有关的国际条约，可以是双边多边国际条约，通过缔结这样的条约，从而对涉外民事案件当事人的法律规避行为加以限制或禁止。

基于尊重个人自由原则这观点，在些国家，规避外国法被认为是有效行为，是种法律允许的合法行为。

这些国家从尊重个人自由原则出发，认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意思，既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能，那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其所希望适用的法律，这并不该归咎于当事人。

笔者赞同这观点，规避外国法有效不仅在理论上行得通，而且易于付诸实践。

规避外国法有效说之所以易于实施，有以下几个原因当事人规避外国法，对行为地国或法院地国不具社会危害性。

通过分析法律规避的特点和其产生的原因，我们可以看到当事人的行为是在逃避内国法律的管辖和适用，损害的是其本国的利益，对行为地国家或法院地国家的法律尊严和社会秩序不具危害性。

规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而做出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。

基于以上两个原因，笔者认为，对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。

但下列情况例外我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查若当事人规避外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。

三结论国际私法中的法律规避，是个特殊的问题，同时也是个普遍性的问题，不仅仅广东商学院法学院论法律规避的效力第页是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素。

在规避内国法的问题上，我国乃至世界多数国家都达成了共识，那就是对规避内国法律的行为当然不发生适用外国法的效力。

而规避外国法的问题在世界各国仍存阿根廷缔结的规避外国法的契约无效。

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年加蓬民法典第条规定任何人不得利用规避加蓬法而使外国法得以适用。

美洲国家间年缔结的关于国际私法般规则的公约第条规定成员国的法律，不得在另成员国的法律基本原则上被欺诈规避时作为外国法而适用。

。

以上这些都是世界各国对于规避内国法效力的规定，其已形成了规避内国法无效的共识。

我国对这问题并无相关的立法及法律条文进行规定。

但笔者发现，在我国最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见试行第条规定当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。

这规定说明，我国认为规避内国法的行为无效。

⒉学理上各国学者对于规避内国法的效力的认识英美法系对此问题采取了比较宽松的态度。

些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的种目的而选择国家的法律时，即不应归咎于当事人。

基于以上理由，在英美法系国家，法院般不承认法律规避。

欧洲大陆学者大多认为，法律规避是种欺骗行为。

根据欺诈使切归于无效的原则，在发生法律规避的情况下，应该排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。

法国学者巴丹和巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是种欺诈行为，只要不存在其它相反的解释，就不应该承认其效力。

法国的尼波叶等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，应该予以惩罚对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果，不能予以承认，这样做将使人不作非法之想。

巴迪福进步指出，合法的目的不能使非法的行为无效，目的不能为手段辩护。

但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。

笔者认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性或禁止性规定，是种违反公共秩序的行为另外，根据欺诈使切归于无效原则，也应否定法律规避行为的效力。

处于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，目前许多国家都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。

中国国的尊严和权威。

对于这观点，笔者是不赞同的。

笔者认为，这种学说虽然在最大程度上保护了内国法律的实施，但是在实际操作中却有很大难度，缺乏可行性，有着以下难以克服的困难。

首先，这学说必定要求法官对几乎每个涉外民商事案件进行审查，以确定该涉外案件是否存在规避外国法的行为。

但是对名法官来说，这是件繁重复杂且难以完成的审查重任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。

但是当事人如有意进行法律规避的话，必定经过系列精心的设计，是否规避外国法并非如此明晰可辨。

这就相应地要求法官需要作大量细致的审查。

然而这又会加大法官的工作量和工作的复广东商学院法学院论法律规避的效力第页杂性。

另外，由于法官会受其自身主观因素的限制，其对外国法了解的程度可能有限，而国际关系不断变化和法学理论的不断进步这些客观因素也将干扰法官对外国法的了解。

世界上数百个国家，法官不可能对每个国家的法律都有所了解即使有所了解，也会因文化背景生活环境的不同而不能最准确地理解其他国家的法律。

因此笔者认为，这种审查缺乏定的公正性和准确性。

其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。

如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。

再次，法官时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任等系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。

在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的审判实践极少，笔者认为除了该学说观点缺乏可行性这原因只外，还有以下两个原因当事人规避外国法，对行为地国或法院地国般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿致的些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如些英美法系国家就是如此。

由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。

际私法学会中华人民共和国国际私法广东商学院法学院论法律规避的效力第页示范法年第条规定当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。

二规避外国法的效力对于规避内国法的效力这问题，各国无论在理论上还是立法实践上，其态度都是相当明确的。

然而在规避外国法的问题上，世界各国的态度就相对模糊不清了。

相当部分国家对规避外国法的问题采取回避态度，在其国家立法上也没有明文规定。

笔者在查找资料中发现，对于规避外国法效力的问题，目前法学界的态度和观点主要可以分为三种。

以下笔者就这三种不同的观点进行分析论述及比较，同时提出自己的浅见。

⒈规避外国法无效说如同规避内国法无效说样，有些国家在实践中采取了规避外国法无效