强制缔约制度研究兼论近代民法的嬗变与革新（最终稿） ㊣ 精品文档 值得下载

研究，法律出版社年版，第页。

王泽鉴债法原理第册基本理论债之发生，中国政法大学出版社年版，第页。

尹田法国现代合同法，法律出版社年版，第页。

孙森焱民法债编总论，三民书局年版，第页。

高圣平刘璐主编民事合同理论与实务定式合同卷，人民法院出版社年版，第页。

龚赛红医疗损害赔偿立法研究，法律出版社年版，第页。

王泽鉴债法原理第册基本理论债之发生，中国政法大学出版社年版，第页孙森焱民法债编总论，三民书局年版，第页。

詹森林私法自治之理论与实务，载台大法学论丛第二十二卷第二期。

参见方小敏论契约自由，载年中德经济法研究所年刊另参见詹森林私法自治之理论与实务，载台大法学论丛第二十二卷第二期。

郑玉波民法债编总论，三民书局年版，第页。

尹田法国现代合同法，法律出版社年版，第页。

史尚宽债法各论，中国政法大学出版社年版，第页。

参见王泽鉴民法债编总论第册，三民书局年版，第页。

或不行为而推断受要约人同意要约。

但是，在强制缔约中，由于受要约人负有承诺的义务，因此，即便受要约人在收到要约以后不作出任何意思表示，其所承担的承诺的法定义务也是不可改变的事实，由于强制缔约的存在，缔约义务者对要约的沉默，通常可解为系属默示承诺，如租期届满以后，承租人请求续租，出租人未作任何意思表示的，其沉默构成承诺，再如前述的瑞士债务法第条以及台湾地区民法第条所规定的有承受委托之公然表示者的沉默视为允受委任。

四违反强制缔约义务的法律责任个人或企业违反强制缔约义务以后，应当承担何种法律责任因强制缔约的类型不同，个人或者企业违反强制缔约义务后所承担的法律责任也有所不同。

直接的强制缔约在直接的强制缔约中，如果受要约人违反强制缔约义务，则要约人可以向法院起诉强制受要约人为承诺的意思表示，从而使合同成立，即要约人可以诉请法院强制成立合同，如被出租人拒绝订立的土地租赁合同依法庭确定的租金标准被视为已经更新，越界建筑人与被越界建筑的邻地所有人之间成立土地买卖合同。

在法国法上，对方违反强制缔约义务的处理较为灵活，这表现为，在般情况下，合同被视为成立，但在另些情况下，强制性则是间接的，方可以要求另方订立合同，否则，有权要求追究其刑事责任或民事责任，如果另方情愿承担法律责任，则仍然保留其不订立合同的自由。

二间接的强制缔约公法的制裁与侵权行为责任。

由于间接的强制缔约义务是公法上的义务，是基于公法而对缔约自由所作的限制，因此，如果当事人违反该项义务，应受公法上的制裁。

如年月日起实施的北京出租汽车管理办法即将拒载行为规定为违法行为并处以千元的罚款。

但是，违反间接的强制缔约义务是否会产生私法上的效果呢在实践生活中，缔约义务人未有正当理由而拒绝订立合同，常常会使相对人因此受到损害，此时，相对人可否请求损害赔偿对于医师的强制诊疗义务，在日本，以前的通说认为，在医师违反强制诊疗义务时，由于强制诊疗义务是公法上义务，患者没有向医师请求诊疗的私法上权利，也没有损害赔偿请求权，但最近的通说认为，医师法第条第项所规定的诊疗义务是公法上的义务，但是也是为保护患者的义务，在违反此义务时，只要大致推定医师有过失，而医师不能提出反证，就应当追究医师的损害赔偿责任。

在我国台湾地区，学者认为，医师法关于医师强制缔约义务的规定属于公法上的义务，患者对医师并无私法上的请求权，但由于该条属于直接保护患者的法律，所以医师违反强制诊疗义务造成对患者的损害，属于民法第条第项违反保护他人之法律，推定为有过失，应负侵权行为责任，即法有明文规定强制缔约之情形，该项法律系属保护他人之法律，应有民法第条第项之适用。

不过，也有学者认为此种情形属于民法第条第项后段故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人，得成立侵权行为，违反义务者应承担损害赔偿责任。

在德国，其判例从德国民法典第条中发展出了间接的强制缔约义务，当事人拒绝订约构成故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人的侵权行为，这已经成为德国学者间的通说。

在法国，对于违反法律规定而拒绝订立合同的人，法律依照定条件对之进行制裁，制裁方法有时为单纯的损害赔偿，如果涉及到保护消费者利益，则可能同时采用民事的和刑事的制裁方法。

合同能否成立当受要约人违反强制缔约义务而拒绝订立合同时，要约人是否可以诉请受要约人为承诺，强制合同成立我国台湾地区学者认为，此时当事人之间不能成立合同，要约人只能请求损害赔偿。

在法国，依年月日命令之第条第款的规定，应由高级法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以决定。

缔约过失责任。

由于在受要约人承担强制缔约义务之际，可能会发生缔约过失责任，从而法律关于强制缔约的规定扩张了缔约过失责任的适用范围。

在缔约过程中，要约人承担要约过失责任的现象较为普遍，而受要约人承担缔约过失责任的现象则比较少见。

其原因在于承诺原则上是受要约人享有的权利，受要约人可以承诺，也可以拒绝承诺，并且受要约人拒绝承诺时也不负有通知义务，从而受要约人不为拒绝承诺的通知不产生，载环球法律评论年秋季号，第页。

参见田中整而著，吴英哲译近时日本民法学之发展情况其概观及不当得利论，载辅仁法学第八期。

参见著，林美惠译民事法的发展及立法德国契约法的基本理念及发展，载台大法学论从第卷第三期。

日本学者高岛平藏认为，考诸近代美欧诸国的私法，由于各国社会的经济的状况，编纂法典的背景和法律传统的不同，使得近代私法表现出多样性，但是在规定近代社会基本构造上却具有共同性，亦即在私人自治下皆遵循着三个普遍性的规则。

即尊重财产的私人支配契约的自由以及过失责任。

参见高岛平藏民法制度的基础理论，东京敬文堂年月，转引自李非富与德，天津人民出版社年版，第页。

王泽鉴民法学说与判例研究七，中国政法大学出版社年版，第页。

王辰日本契约法的现状与课题，载外国法译评年第期。

尹田法国现代合同法，法律出版社年版，第页。

王泽鉴民法债编总论第册，三民书局年版，第页。

杨崇森私法自治制度之流弊及其修正，载郑玉波主编民法总则论文选辑，五南图书出版公司年版，第页。

尹田法国现代合同法，法律出版社年版，第页。

杨崇森私法自治制度之流弊及其修正，载郑玉波主编民法总则论文选辑，五南图书出版公司年版，第页。

孙森焱民法债编总论，三民书局年版，第页。

黄茂荣越界建筑及其物上请求权之法律竞合关系，载黄茂荣著民事法判解评释修订版，台湾年版，第页。

邱聪智民法债编通则，台湾年版，第页。

郑玉波民法债编总论，三民书局年版，第页。

王泽鉴民法物权通则所有权，中国政法大学出版社年版，第页。

黄茂荣越界建筑及其物上请求权之法律竞合关系，载黄茂荣著民事法判解评释修订版，台湾年版，第页。

杨崇森私法自治制度之流弊及其修正，载郑玉波主编民法总则论文选辑，五南图书出版公司年版，第页。

谢在全等分别共有内部关系之理论与实务民法研究会第二次学术研讨会记录，载法学丛刊第期，第页。

参见我国台湾地区民法第条的规定。

邱聪智债法各论中册，台湾年版，第页。

谢在全民法物权论，中国政法大学出版社年版，第页。

史尚宽物权法论，中国政法大学出版社年版，第页。

参见梅仲协民法要义，中国政法大学出版社年版，第页。

王泽鉴民法物权用益物权占有，中国政法大学出版社年版，第页。

谢在全承揽人抵押权之研究，载月旦法学杂志第期，第页刘家祥论承揽人之抵押权，载法学丛刊第期，第页。

陈华彬物权法研究，金桥文化出版公司年版，第页。

参见尹田法国现代合同法，法律出版社年版，第页。

参见尹田法国现代合同法，法律出版社年版，第页。

王辰日本契约法的现状与课题，载外国法译评年第期。

黄立民法债编总论，中国政法大学出版社年版，第页。

王泽鉴债法原理第册基本理论债之发生，中国政法大学出版社年版，第页。

龚赛红医疗损害赔偿立法研究，法律出版社年版，第页。

如阿蒂亚即认为在些情况下，比如在公共医疗卫生服务的情况下，人可能被赋予得到商品和服务供应的法定权利。

参见阿蒂亚著，赵旭东何帅领邓晓霞译合同法导论，法律出版社年版，第页。

杨崇森私法任何法律效果，相应的也就难以发生要约人因信赖受要约人为承诺从而遭受信赖利益损失的现象，可以说，在此种情形并无使受要约人承担缔约过失责任的余地。

但是，当受要约人承担了强制缔约义务以后，情形即发生了很大变化。

受要约人只有在具有正当理由时方可拒绝承诺，不过，其应将拒绝承诺的事由通知要约人，如果受要约人不为通知并由此导致要约人损害的，则应依缔约过失责任的原理承担损害赔偿责任。

如依据德国民法第条的规定，受公开指定处理定事务或者公开自荐的人，在不接受委托时，负有立即将其拒绝通知委托人的义务，如未为拒绝之通知，不认为契约已经成立，惟应赔偿消极的契约利益信赖利益损失。

五我国法上强制缔约制度的完善立法的完善无论是对直接的强制缔约还是对间接的强制缔约，我国现行立法都设有些规定，虽然些法律规定的强制缔约性质尚未被人们清晰的意识到，前者如合同法第条规定，出租人出卖租赁房屋时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利，该条即科以了出租人以强制缔约义务。

后者如合同法第条规定，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客托运人通常合理的运输要求，该条所确立的即为公共承运人的强制缔约义务再如执业医师法第条规定，对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置，医疗机构管理条例第条规定，医疗机构对危重病人应当立即抢救。

对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊，这两条所确立的就是医师的强制缔约义务。

不过，与大陆法系法制完备的国家或地区相比，我国现行法对强制缔约的规定是极为有限的。

对直接的强制缔约制度而言，由于其往往为其他的制度所涵盖，如越界建筑人的强制缔约义务属于越界建筑制度的有机组成部分，土地所有人对地上权人工作物的购买权属于地上权制