毕业论文：中国内地与香港代理法比较研究 ㊣ 精品文档 值得下载

披露为委托人订约而不披露委托人姓名或名称的情况下，为什么代理人不负合同责任呢有的学者解释说假如人与代表不露名的人的代理人成立合同，可以推定合同当事人是谁对他不重要，而他成立这样的合同正好证明他愿意与不知名的人订约。

但是有判例支持下述定理代理人声称替委托人订立合同，披露他以代理人身份办事这项事实，但不披露他的委托人的姓名，在这种情况下，条规是，除相反的意向出现，否则他就经授权的合同负起个人义务。

法律推定对方不愿只与不知名人士订约。

根据这个定理，代理人可能是他所订合同的当事人，承担合同责任代理人也可能不是合同的当事人，不承担合同责任。

对不披露委托人的代理，权威学者的主流意见认为合同是第三人与代理人的合同，但委托人可以介入。

如果委托人介入，即成为第三人与委托人之间的合同，代理人即退出合同当事人地位。

根据对等原则，委托人有介入权，第三人则有选择权。

通常的说法是，第三人有权选择要求委托人或代理人履行义务。

根据香港代理法，香港代理关系的形成，代理人是否以委托人的名义在所不问，因而就有披露委托人与不披露委托人法律后果不同的复杂情况。

根据民法通则，大陆代理关系的形成，代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为，不披露被代理人的不构成代理，被代理人不承担责任。

这是内地代理法中认定是否构成代理关系的界限，也是内地的代理关系与香港的代理关系相区别的根本标志。

二基本代理法与具体代理法制度的法源内地的代理法集中系统地规定在民法通则第四章第二节，其内容是以代理权为核心而展开。

单行法中涉及到代理问题也有少量规定。

香港代理法的般原则中，除关于代理人的能力等般规定外，着重是关于委托人与代理人的权利义务，委托人与第三人的关系，代理人与第三人的关系等问题。

不同类型的代理部分，对合伙人律师„„等代理中的权利义务关系有较详细的规定。

内地代理法体例内容与香港代理法体例内容很大的不同点是，大陆代理法只规定与代理权相关的法律问题，即涉及代理人被代理人与第三人之间基于代理权而产生的法律问题。

代理人与被代理人之间的法律关系是内部关系，这种内部关系不属于代理关系，而属于其他民事法律关系，在相关法律中规定。

例如委托人与受托人之间的合同在学理上称委托合同。

由于大陆尚未颁布民法典，将来制定民法典若采取德国民法典模式，委托合同将作为种债规定在债编。

现正在起草的合同法中有委托合同。

委托合同中规定委托人与受托人的权利义务与责任。

在合同法草案中还有居间合同行纪合同等。

居间合同是居间人接受委托人的委托，为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，并收取报酬的协议。

居间合同规定委托人与居间人的权利义务与责任。

行纪合同是行纪人根据委托人的委托，以自己的名义为委托人办理民事法律事务，并收取报酬的协议。

行纪合同规定委托人与行纪人的权利义务与责任，也涉及到与第三人的法律关系。

行纪人以自己的名义与第三人直接发生民事法律关系，如果受托买或卖，则与第三人发生买卖合同关系。

买卖合同的权利义务与责任直接由行纪人承受，委托人与第三人不直接发生任何法律关系。

居间合同与行纪关系，在香港法律上属于代理法的范围，根据代理法的般原则调整。

三内地与香港若干具体代理制度比较两地除了在基本代理规则上有较多差异外，在具体不同类别的代理制度上，也不尽相同，我们拟选择合伙代理保险代理及公司经理越权代理等问题进行分析比较。

合伙代理制度般说来，合伙是两个以上的人基于合同而形成的共同出资共同经营共同分享利益共同承担风险的商业联合体。

由于合伙人之间这种荣俱荣损俱损的密切关系，合伙之间通常处于互相代理的关系之中。

合伙法中关于合伙内部关系或合伙事务执行的规定可以说是对这种代理关系的具体规范。

香港的合伙代理问题，集中规定在合伙经营条例，之中，同时该条例第条又规定凡衡平法与普通法之规则适用于合伙经营者，应继续有效，但与本条例订明之规定有抵触者则除外。

内地关于合伙代理问题，除了民法通则中有些原则性的规定外，年月日第八届全国人大常委会次会议通过的中华人民共和国合伙企业法以下简称内地合伙法作了较为详细的规定。

根据两地合伙法律的具体规定，我们认为如下问题值得探讨。

代理人资格通常讲，所有的合伙人都是合伙和其他合伙人的代理人。

合伙内部关系的核心点即是合伙人既是委托人，又是代理人。

而这种关系赖以形成的基础是合伙合同。

在内地方面讲，合伙合同也应符合般民事法律行为的有效要件行为人有相应的行为能力意思表示真实不违反法律和社会公共利益。

份合伙合同会因欠缺这些要件，比如其中有的合伙人无相应民事行为能力而无效，基于这份合同而存在于合伙人之代理制的实践与启示内地在经济体制改革过程中，对外经济贸易体制也进行了改革，其中项重要内容是实行对外贸易代理制，即外贸公司代理他人进出口商品包括货物和技术。

年月日对外经济贸易部发布了关于对外贸易代理制的暂行规定以下简称暂行规定。

根据暂行规定，对外贸易代理分两类类是代理人以被代理人名义对外签订合同，适用民法通则的有关规定。

另类是代理人以自己名义对外签订合同，适用暂行规定。

无对外贸易经营权的当事人公司企业事业单位及个人委托有对外贸易经营权的公司企业进口或出口商品的，适用后类。

后类称的代理与民法通则规定的代理的概念不同，实际上是借用了英美法上代理的概念与办法，与香港代理法的代理概念相通。

总结内地外贸代理制的实践，对比较内地与香港的代理法，预测两地代理法的发展，有定的参考价值。

根据暂行规定，无外贸经营权的当事人委托人委托有外贸经营权的公司企业受托人进口商品或出口商品，双方需签订委托协议，受托人以自己的名义与外商签订合同。

经受托人同意，委托人可以参加对外谈判，但不得自行对外询价或进行商务谈判，不得自行就合同条款对外作任何形式的承诺。

因委托人违反委托协议导致受托人对外商违约的，委托人应承担受托人因此对外承担切责任。

因外商违约导致受托人违反委托协议的，受托人应及时对外索赔，或采取其他补救措施。

如果受托人在对外索赔中无过错，委托人无权向受托人要求外商赔偿金额以外的赔偿。

根据暂行规定和委托协议，委托人向受托人支付费用和报酬。

委托人和受托人可以约定，在委托人同意并提供费用及协助下，受托人有义务对外商提起仲裁或诉讼，由此产生的损失或利益由委托人承受如果委托人拒绝或迟延提起仲裁或诉讼或不愿提供费用，受托人可以自行对外商提起仲裁或诉讼，由此产生的损失或利益由受托人承受。

实行外贸代理制有利于促进对外经济贸易的发展，对外经济贸易主管部门正在总结经验，研究如何进步发展外贸代理制。

从暂行规定发布五年来的实践看，法律关系上存在的问题较多，主要有三个方面的问题是因合同主体认定而产生的责任主体认定问题。

由于外贸公司受委托后以自己的名义签订合同，发生纠纷时我国法院根据合同裁外贸公司直接对外商承担责任。

外贸公司因向委托人收取报酬较低按物价主管部门规定最高不能超过标的总额的，外贸公司难以直接承担违约责任。

外贸公司向法院讲明不是自营而是受委托代理进出口，但法院根据民法通则规定，不认定为代理。

由于业务人员法律知识欠缺等原因，实践中基于委托人委托，外贸公司对外签订合同时署名违反暂行规定，有的由受托人署名，同时注明代理公司有的由委托人署名，写明由受托人代理，有的受托人与委托人共同署名。

由于署名不同，造成合同当事人主体地位的不同，从而产生了外贸合同的效力责任主体不明的混乱现象。

二是外贸公司在代理进出口商品的同时，还有自营业务。

如何正确处理自营与代理同类商品的关系，缺乏相应的法律规定，在实践中也发生过些问题。

三是仲裁诉讼上的问题。

有的因为合同主体署名上的混乱，反映在仲裁或诉讼主体上也发生混乱。

另外，由于外贸公司收取报酬低，影响开办代理业务以及向外商索赔和提起仲裁或诉讼的积极性。

外商违约时由外贸公司负责索赔，外商并不直接向委托人承担责任，影响委托人对外贸公司的信任，因而影响外贸代理制的顺利开展。

今后解决外贸代理制法律上矛盾的出路何在继续采取适用民法通则与暂行规定的双轨制，显然不是理想方案。

这个矛盾是代理概念差异的矛盾，体现了不同的代理制的矛盾，实质是以德国为代表的大陆法系代理制与英美法系代理制的差异的矛盾。

如果继续保留暂行规定的办法处理外贸代理问题，与民法通则的矛盾继续存在，难以解决如果修改民法通则，确认受托人以自己的名义对外签订合同为代理，就会破坏民法的概念与立法体系的和谐统，从理论到实践都有很大的难度。

理想的方案是待统的合同法颁布后，明确第二种类型的外贸代理制适用合同法中的行纪合同。

在统的合同法颁布前，对暂行规定作些修改，主要是使受托人收取报酬与承担责任大小相适应，在经济上平衡委托人与受托人双方的利益，以促进外贸代理制的发展。

内地外贸代理制的实践证明，在个国家或地区，大陆法系的代理制与英美法系的代理制难以并存。

二成文法判例学理解决内地代理法与香港代理法矛盾的思考自香港回归祖国后，国两制已不再是纯理论上的问题，实践中的问题更引人关注，香港的法律制度，包括代理制度作为国两制的组成部分将长期存在，完全解决因内地和香港法律制度的差异而引致的问题，需要立法司法学术等领域的共同努力，我们认为，可从成文法判例和学理等三方面同时进行。

内地民法通则规定的代理已有较系统的体系，但具体内容尚待充实，与代理相关的些问题，诸如委托行纪居间拍卖代理商经理人证券及保险业务中的经纪人和代理人合伙代理等等，已经或者将在相关法律中规定，这系列法律制度健全后，内地代理法的基本内容就与香港代理法的内容大体相当，他们之间明显的区别就是成文法与判例法的分野了，我们认为，回归后的香港，应加强包括代理法在内的成为立法工作，弗里德曼说任何声称是代理关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过代理人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。

这是代理的核心。

因为普通法强调代理的核心是委托人与第三人的关系，普通法为了维持这样的确定性质付出代价，就是委托人与代理人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。

今后香港成文法似应弥补这个不足，并且应参照民法通则及大陆法系关于代理权授与的有关规定，制定有关法律，这将是缩小香港代理法与内地代理法距离的重要举措之。

香港代理法与内地代理法相比较，个突出的