“三权分置”下的土地承包经营权抵押问题研究（论文原稿） ㊣ 精品文档 值得下载

有学者担心，抵押是处分的种，若允抵押，旦抵押权实现，农户就会面临失。

笔者认为，即使到期农民无法偿还债务，土地承包经营权抵押权实现，但土地承包经营权是种有期限的用益物权，其到期之后自然应复归集体经济组织，此时农户基于集体经济组织成员权下的承包权可再次承包集体所有的土地。

问题的关键在于种抵押权成就途径是否都适用于土地承包经营权抵押。

笔者认为，在土地承包经营权抵押实现过程中种方式都可以适用，但要补充点，即受让方造成土地闲臵的，发包方或者国家土地管理部门应该做出定的处罚，以促使受让方積极让土地利用起来。

土地承包经营权抵押的配套保障制度土地承包经营权抵押得以实施并不是简单的法律放开或者授权问题，其实施是个复杂的过程，不仅要有具体制度的设计，而且要有配套制度予以支持，否则其抵押将无法得以实施。

申言之，配套制度的完善将有助于土地承包经营权抵押适应农村实际，也为具体制度设计的实行奠定基础。

建立土地承包经营权届满之后的收回制度与再发包制度虽然土地承包法第条规定了耕地林地等的承包期限，将该项规定上升到了法律的高度，通过法律对期限进行了明确规定，使各种土地的承包期限规范化制度化，土地承包不再是劳永逸的，有效预防了土地资源的浪费空臵。

但是法律仍然没有就承包期限届至后土地承包经营权的效力作出相应规范。

笔者以为，土地承包经营权的流转应当严格受承包期限的约束，待期限届至，农村集体经组织应当收回并重新发包。

所以，因抵押行为导致的土地承包经营权流转，失地农民只要在承包期限届满之后依然具有农村集体经济组织的社员资格，他就可以基于社员权下的承包权重新获得土地，失地农民的生存可依靠转让抵押收益或者其他收入维持生计。

建立土地承包经营权届满之后的收回制度与再发包制度，既可以使失地农民获得基本的生存生活保障，而且排除了因转让抵押等原因使集体土地无限期在非集体经济组织成员之手的忧虑，进而为农地抵押及其适度规模经营提供制度条件。

建立衣地流转市场与价值评估体制十届中全会明确提出建立农村产权流转交易市场。

笔者认为，建立农地流转市场首先，应当明确主管部门，主管部门确立才能进步推进相关工作的开展，现阶段应当以政府主导建立为主，待条件制度成熟后可逐步向市场放开其次，应该建立市场组织明确市场参与主体，完善不同市场层级之间的信息共享机制，多级联网的农村产权交易平台是重要的金融基础设施。

其构建和运行有利于形成公平合理的交易市场价格，使承包经营权的价值评估得以参考，为交易双方提供必要的信息。

从而降低了交易双方恶意磋商的可能性，促进土地流转，并合理处臵土地承包经营权，便于抵押权成就。

最后，应当确立交易规则与违法处罚规则，指引和警戒市场参与主体有序进行农地流转。

对于农地价值评估体制，笔者以为，科学的农地价值评估体制应当重点确立个方面的内容，即建立评估标准明确评估机构和配备评估人员。

完善的农地流转市场和科学的农地价值评估体制有助于承包经营权抵押依法依规进行，各环节都在法律的框架内开展，有助于建立健康有序的农地抵押交易市场，规避抵押融资潜在风险。

三权分置下的土地承包经营权抵押问题研究论文原稿。

根据物权法第条之规定，土地承包经营权互换转让采登记对抗主义。

承包经营权抵押实现与其产生的法律效果基本致，因此存在是否可以推出承包经营权抵押也应采登记对抗主义的问题。

根据物权法，将荒土地承包经营权作为抵押标的设立抵押时采取登记生效主义，而荒土地承包经营权的成立采取的是登记对抗主义。

所以，用于抵押的标的物在设立抵押时采取何种主义与其成立时采取的主义没有决定性的影响。

所以，笔者的观点是，由于承包经营权是用益物权性质，并依比附援引规则，应采登记生效主义。

土地承包经营权抵押的实现规则物权法第条是关于抵押权实现的条件方式和程序的规定，具体到抵押权成就时，可以通过折价拍卖和变卖种方式来实现抵押权。

权分臵存在的法理矛盾般认为，权分臵是将土地承包经营权分解为土地承包权和土地经营权，从而构建符合政策导向的农村土地集体所有权农户承包权和土地经营权的权利体系。

然而这经学界提出的农地制度设计，在法理上却无法得以表达。

显然，承包权是独立于土地承包经营权之外的权利，两种权利属于不同种类型。

因此，土地承包权从土地承包经营权中分离出来不符合权利生成逻辑。

其次，分离之后的土地经营权究竟是物权还是债权般认为，土地经营权应定性为物权。

笔者以为，直接将土地承包经营权分臵为集体所有权土地承包权和土地承包经营权种权利。

倘若土地承包权为项实体性权利，即对承包地享有占有使用收益和处分的权能，那么其权利内涵与我们设想的土地经营权致，这会导致两者共生于物之上，有违物权法物权的法定原则。

对于土地经营权是否可定位为债权笔者以为，土地经营权作为项债权无法释放更多的制度红利，而且现有的土地承包经营权要远比作为债权性质的土地经营权更具有制度优势。

因此，权分臵制度不仅在法理上面临诸多障碍，而且权分臵所要追求的制度价值完全可以通过完善土地承包经营权的权能而实现。

根据物权法第条之规定，土地承包经营权互换转让采登记对抗主义。

承包经营权抵押实现与其产生的法律效果基本致，因此存在是否可以推出承包经营权抵押也应采登记对抗主义的问题。

根据物权法，将荒土地承包经营权作为抵押标的设立抵押时采取登记生效主义，而荒土地承包经营权的成立采取的是登记对抗主义。

所以，用于抵押的标的物在设立抵押时采取何种主义与其成立时采取的主义没有决定性的影响。

所以，笔者的观点是，由于承包经营权是用益物权性质，并依比附援引规则，应采登记生效主义。

土地承包经营权抵押的实现规则物权法第条是关于抵押权实现的条件方式和程序的规定，具体到抵押权成就时，可以通过折价拍卖和变卖种方式来实现抵押权。

问题的关键在于种抵押权成就途径是否都适用于土地承包经营权抵押。

笔者认为，在土地承包经营权抵押实现过程中种方式都可以适用，但要补充点，即受让方造成土地闲臵的，发包方或者国家土地管理部门应该做出定的处罚，以促使受让方積极让土地利用起来。

土地承包经营权抵押的配套保障制度土地承包经营权抵押得以实施并不是简单的法律放开或者授权问题，其实施是个复杂的过程，不仅要有具体制度的设计，而且要有配套制度予以支持，否则其抵押将无法得以实施。

申言之，配套制度的完善将有助于土地承包经营权抵押适应农村实际，也为具体制度设计的实行奠定基础。

建立土地承包经营权届满之后的收回制度与再发包制度虽然土地承包法第条规定了耕地林地等的承包期限，将该项规定上升到了法律的高度，通过法律对期限进行了明确规定，使各种土地的承包期限规范化制度化，土地承包不再是劳永逸的，有效预防了土地资源的浪费空臵。

但是法律仍然没有就承包期限届至后土地承包经营权的效力作出相应规范。

笔者以为，土地承包经营权的流转应当严格受承包期限的约束，待期限届至，农村集体经组织应当收回并重新发包。

所以，因抵押行为导致的土地承包经营权流转，失地农民只要在承包期限届满之后依然具有农村集体经济组织的社员资格，他就可以基于社员权下的承包权重新获得土地，失地农民的生存可依靠转让抵押收益或者其他收入维持生计。

建立土地承包经营权届满之后的收回制度与再发包制度，既可以使失地农民获得基本的生存生活保障，而且排除了因转让抵押等原因使集体土地无限期在非集体经济组织成员之手的忧虑，进而为农地抵押及其适度规模经营提供制度条件。

建立衣地流转市场与价值评估体制十届中全会明确提出建立农村产权流转交易市场。

笔者认为，建立农地流转市场首先，应当明确主管部门，主管部门确立才能进步推进相关工作的开展，现阶段应当以政府主导建立为主，待条件制度成熟后可逐步向市场放开其次，应该建立市场组织明确市场参与主体，完善不同市场层级之间的信息共享机制，多级联网的农村产权交易平台是重要的金融基础设施。

其构建和运行有利于形成公平合理的交易市场价格，使承包经营权的价值评估得以参考，为交易双方提供必要的信息。

从而降低了交易双方恶意磋商的可能性，促进土地流转，并合理处臵土地承包经营权，便于抵押权成就。

最后，应当确立交易规则与违法处罚规则，指引和警戒市场参与主体有序进行农地流转。

对于农地价值评估体制，笔者以为，科学的农地价值评估体制应当重点确立个方面的内容，即建立评估标准明确评估机构和配备评估人员。

完善的农地流转市场和科学的农地价值评估体制有助于承包经营权抵押依法依规进行，各环节都在法律的框架内开展，有助于建立健康有序的农地抵押交易市场，规避抵押融资潜在风险。

三权分置下的土地承包经营权抵押问题研究论文原稿。

笔者认为，法律禁止土地承包经营权抵押不但不合理而且有违基本的法律原理。

不合理之处在于，作为用益物权性质的土地承包经营权具有抵押权能才能更好的维护农民的土地财产权益，缓解农民生产经营融资难的问题。

违背基本法理之处在于，土地承包经营权的转让和抵押都是其流转的方式之，法律允许土地承包经营权转让，却禁止其抵押，有违法理。

根据举重明轻规则，允许了土地承包经营权转让，对于限制条件较低的抵押也应当允许。

至于有学者担心，抵押是处分的种，若允抵押，旦抵押权实现，农户就会面临失。

笔者认为，即使到期农民无法偿还债务，土地承包经营权抵押权实现，但土地承包经营权是种有期限的用益物权，其到期之后自然应复归集体经济组织，此时农户基于集体经济组织成员权下的承包权可再次承包集体所有的土地。

健全土地承包经营权的权能农村土地承包法第条规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包出租互换转让或者其他方式流转。

但担保法第条和物权法第条却明令禁