指导性案例的产生问题研究（论文原稿） ㊣ 精品文档 值得下载

判文书才是指导性案例的真正载体，保持其原貌是案例指导制度得以真正发挥其独特功能的基础和保障。

指导性案例的清理与废止时过境迁。

随着社会的不断变迁，社会生活各方面条件发生诸多变化，受其影响的制定法相应需要进行修订或废止。

那么，是否应该基于同样的道理，也需要对指导性案例进行清理或废止呢还是应该像英美法系国家那样，由法院在适用过程中，依赖区分技术，于不知不觉中对指导性案例加以修正甚至废止了呢鉴于规定第条规定，由最高人民法院案例指导工作办公室初步审查后，报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定，决定通过的案例在指定媒体上发布后即成为指导性案例。

并且由于法律清理和废止属于立法行为，应由有权机关按照法定程序进行而指导性案例作为准法律渊源，其产生程序由规定明确规定那么，其清理和废止工作也应当是类似程序，即应当由最高人民法院案例指导工作办公室定期审查指导性案例的有效性，对于初步审查后认为应当清理和废止的指导性案例，报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定，决定清理和废止的指导性案例在与发布相同的指定媒体上公布后即行失效。

不难想象，随着岁月的推移，日积月累，指导性案例必定日益繁多。

及时规范的清理工作不但有利于案例指导制度的有序进行，而且因为减少社会各界人士对指导性案例不必要的检索识别和取舍论证从而降低社会成本。

因此，最高人民法院案例指导工作办公室应当将对指导性案例的清理工作逐步纳入其常态工作范围内，定期对指导性案例加以审查。

当然，如前所述，由于指导性案例作为准法律规范，是调整人们日常交往的基本规范之，应当具备相当的稳定性，不宜过于频繁地废止。

针对指导性案例的产生所存在的问题，笔者提出如下改进方案首先，对原始裁判文书应当予以完整保留。

其次，指导性案例的遴选应当采用较为严格的标准，特别是不得与制定法的强制性和禁止性规定相抵触。

最后，指导性案例的清理与废止应当由最高人民法院审判委员会讨论决定废止后，在与发布相致的指定媒体上公布后即行失效。

当然，现行有效的指导性案例并不影响后判案件对之加以区分并说明理由，从而不予参照适用。

注释最高人民法院关于发布第批指导性案例的通知。

另最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见用好用活指导性案例努力实现司法公正最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问人民法院报年月日胡云腾主编最高人民法院案例指导工作办公室编最高人民法院指导性案例参照与适用人民法院出版社年版第页以下美阿伦法恩兹沃思著马清文译美国法律制度概论群众出版社法勒内达维德著漆竹生译当代主要法律体系上海译文出版社，前引，达维德书胡云騰于同志案例指导制度若干重大疑难争议问题研究法学研究傅蔚蔚张旭良试论我国案例指导制度之建构法律适用张韬陈飞霞西方判例制度东移的必要性和可行性评析西南政法大学学报张骐老师认为单纯的社会热点案件或有重大社会影响的案件，如果在内容上不具有法律意义的疑难复杂或典型性，或者在形式上不具有在法律体系中的融贯性稳定性和确定性，般不宜采用。

也颇有道理。

张骐再论指导性案例效力的性质与保证法制与社会发展法盖斯旦，等著谢汉琪，等译法国民法总论法律出版社，以下傅郁林建立判例制度的两个基础性问题以民事司法的技术为视角华东政法大学学报，转引自前引，张骐文。

详见上海市第中级人民法院沪中民终字第号民事判决书最后访问日期年月日下同。

此处指最高人民法院发布的文本。

详见上海市第中级人民法院沪中民终字第号民事判决书最后访问日期年月日。

最高人民法院有关负责人曾对指导性案例的编选问题详细表达过相关意见。

参见胡云腾谈指导性案例的编选与参照人民法院报年月日需要注意的是，裁判要点中并未将时间先后作为是否构成利用的要素之，理由是，尽管时间先后可以成为考察是否构成利用的个逻辑上的原因，但即使中原公司是第家带买方看房的中介公司，也不能充分证明买方定是利用了中原公司的信息，不能简单地理解为只要中介公司提供了信息，买方就构成了利用。

参见最高人民法院案例指导工作办公室，执笔人刘净指导案例号上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案的理解与参照，载人民司法年第期。

笔者对此持不同意见虽然并非只要中介公司提供了信息，买方就构成了利用但是时间先后对于认定是否构成利用意义重大，尤其是在本案中，因此应当予以考虑至于现行遴选程序，笔者认为其在我国现阶段具有定的合理性。

原因有是由于我国地域之间发展严重不平衡，以至于各级法院和各地区法院法官专业素养相差甚远，最高人民法院统确定可以在定程度上保证指导性案例的相对质量是规定并未禁止地方法院遴选适用于本地区具有指导作用的案例，事实上有部分高级人民法院早已开始进行相关积极探索和尝试。

换言之，现行的主辅模式虽然仍旧与自生自发的产生有定的距离，但也不失为种平衡解决之道。

指导性案例的遴选案例指导制度的运行以指导性案例为基础。

但是，什么类型的案例应该并且可以成为指导性案例规定第条原则性地规定了指导性案例应当是对全国法院审判执行工作具有指导作用的判例第条又对指导性案例的种类型予以列举，分别是社会广泛关注的法律规定比较原则的具有典型性的和疑难复杂或者新类型的，另外再加上兜底性的其他条款。

然而，笔者认为第种案件并不适合作为指导性案例。

原因有是社会广泛关注的未必就具有典型性疑难性或新颖性，即未必就具有指导作用是社会广泛关注的有时难免迫于各方面的压力，做出种妥协，长远看来作为指导性案例并不妥当。

指导性案例的产生问题研究论文原稿。

由此可见，现行指导性案例的产生程序应当进行改进去除裁剪和充实原始裁判文书的环节，还指导性案例以其本应有的素颜。

当然，原始裁判文书可以根据编写体例的要求进行局部顺序的调整但其核心部分，即案件事实部分法院裁判理由以及裁判结果应当予以完整保留。

具体到原始裁判文书各组成部分应当如何取舍，以及指导性案例编写时需要进行哪些必要的调整和补充，涉及到指导性案例的体例问题，将在后文指导性案例的体例部分进步分析。

指导性案例的体例鉴于指导性案例的体例较具中国特色，并且对于其认识是探究指导性案例效力参照和法律救济的基础，所以我们需要深入考察指导性案例的体例。

规定对于指导性案例的体例并未给出相关具体规定。

但是，自第批指导性案例发布至今，我们可以看到指导性案例较为统的结构件完整的指导性案例除编号标题和关键词等识别性组成部分外，主要依次由裁判要点相关法条基本案情裁判结果和裁判理由等部分组成这也与最高人民法院关于编写报送指导性案例体例的意见和指导性案例样式的要求相致。

下面以指导案例号为例，重点分析裁判要点相关法条基本案情裁判结果和裁判理由等个组成部分。

以指导案例号为例的具体考察在笔者看来，相关法条和裁判结果相对而言居于次要地位。

首先，看相关法条。

以指导案例号为例本案主要涉及房屋买卖居间合同中跳单违约条款效力问题和认定相关行为是否属于跳单行为而相关法条，即中华人民共和国合同法第百十条，仅是与之相关，对于案件裁判结果并非直接决定。

其次，看裁判結果。

仍以指导案例号为例本案中相关行为不属于跳单行为若待决案件参照指导案例号裁判理由中的根据该条约定，衡量买方是否跳单违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息机会等条件，而认定该案中的行为属于跳单行为，如果其他情节都相似，则很可能做出与指导案例号完全相反的判决结果而之所以得出完全相反的判决结果，正是参照指导案例号的结果。

可见，指导性案例中的裁判结果是基于指导性案例具体案情而做出的，而待决案件因具体案情与之难以完全相同，从而裁判结果可以完全不同甚至相反。

指导性案例的产生问题研究论文原稿。

由此可见，现行指导性案例的产生程序应当进行改进去除裁剪和充实原始裁判文书的环节，还指导性案例以其本应有的素颜。

当然，原始裁判文书可以根据编写体例的要求进行局部顺序的调整但其核心部分，即案件事实部分法院裁判理由以及裁判结果应当予以完整保留。

具体到原始裁判文书各组成部分应当如何取舍，以及指导性案例编写时需要进行哪些必要的调整和补充，涉及到指导性案例的体例问题，将在后文指导性案例的体例部分进步分析。

至于现行遴选程序，笔者认为其在我国现阶段具有定的合理性。

原因有是由于我国地域之间发展严重不平衡，以至于各级法院和各地区法院法官专业素养相差甚远，最高人民法院统确定可以在定程度上保证指导性案例的相对质量是规定并未禁止地方法院遴选适用于本地区具有指导作用的案例，事实上有部分高级人民法院早已开始进行相关积极探索和尝试。

换言之，现行的主辅模式虽然仍旧与自生自发的产生有定的距离，但也不失为种平衡解决之道。

指导性案例的遴选案例指导制度的运行以指导性案例为基础。

但是，什么类型的案例应该并且可以成为指导性案例规定第条原则性地规定了指导性案例应当是对全国法院审判执行工作具有指导作用的判例第条又对指导性案例的种类型予以列举，分别是社会广泛关注的法律规定比较原则的具有典型性的和疑难复杂或者新类型的，另外再加上兜底性的其他条款。

然而，笔者认为第种案件并不适合作为指导性案例。

原因有是社会广泛关注的未必就具有典型性疑难性或新颖性，即未必就具有指导作用是社会广泛关注的有时难免迫于各方面的压力，做出种妥协，长远看来作为指导性案例并不妥当。

指导性案例的产生问题研究论文原稿。

指导性案例体例之改进建议综上分析可知，指导性案例体例所存在的问题主要在于对基本案情和裁判理由的修改甚至重新编写。

因此，指导性案例体例应当着重从以下两方面予以改进首先，基本案情应保持原始裁判文书中法院认定事实部分即经审理查明部