【毕业设计】故意伤害罪的若干问题研究 ㊣ 精品文档 值得下载

的重伤两类，并分别规定了不同的法定刑。

伤害后果是否只能发生在暴行伤害行为的对象身上，也就是说，如果造成第三者的伤害甚至死亡，能否构成伤害罪或伤害致死罪，这也是理论和实践上有争议的问题。

例如，被告人对醉酒的甲施加暴行，甲摇摇晃晃，倒在同样喝醉了酒的乙的脚边，由于其倒下的冲击而将乙撞倒，致乙死亡。

日本有的地方法院的判决认为，被告人的暴行与乙的死亡之间虽然具有因果关系，但是，由于该暴行不是直接对乙实施的，因而不成立伤害致死罪。

不过，也有地方法院对类似案件的判决持相反态度，即认为构成伤害致死罪日本学者大多认为，将死亡的被害人限定于暴行伤害行为直接指向的对象是没有根据的，只要行为与结果之间具有相当因果关系，行为人对于致死结果具有过失，就可以构成伤害致死罪。

然而，在笔者看来，伤害与致死的对象必须同。

因为无论是在哪个国家的刑法中，只要是对伤害致死规定了单独的法定刑，其处刑标准往往都要比普通伤害与过失致死重得多，之所以如此，个很重要的原因是对同对象故意实施伤害行为，而造成了未预想到的更重的结果，这既不同于普通伤害罪，也有别于过失致死罪，更不是二者的简单相加。

如果是对甲实施伤害行为，由于失误而导致乙死亡，这固然是伤害行为引起了死亡结果的发生，但有二个侵害对象。

对乙而言行为人并非有伤害的故意，只可能构成过失致死罪，而对甲仅仅只是有暴行或伤害行为，没有造成甲的死亡，二者之间是种想像竞合关系。

这同故意伤害甲而造成其死亡的情形在性质上有差别，不可混为谈。

况且，如果认为只要是伤害行为造成了死亡结果的发生，即便是造成伤害对象之外的其他人死亡，也构成伤害致死罪，那就有可能出现极不合理的现象。

例如，甲乙合谋共同伤害丙，甲在袭击丙时误伤了同伙乙，并导致乙死亡。

如果认为甲构成伤害致死罪，则明显不合情理。

但是，如果是伤害对象发生，即将本来不想伤害的他人误认为是自己想伤害的人而实施伤害行为如误将甲的同胞兄弟乙当作甲予以伤害，则由于只涉及到个侵害对象，并且伤害的后果也只是发生在伤害行为的对象身上，其主观上想要侵害的对象并未受到侵害或威胁，因而这种对象不影响故意的成立，即行为人要承担故意伤害罪或故意伤害致死罪的责任，不能按过失致伤罪或过失致死罪定罪处罚。

如前所述，伤害的后果如果没有发生，在设有暴行罪或殴打罪的国家，般是按暴行罪定罪处罚，而不是按伤害罪的未遂犯来处罚。

但是，在我国等没有设暴行罪的国家，是否按伤害罪未遂来定罪处罚，以及是按普通伤害还是重伤害的未遂来处罚，就成为需要进步研究的问题。

般认为，如果仅有轻伤的故意，而实际上又未造成伤害后果的，不以犯罪论处，即不以故意伤害罪的未遂犯论处。

但是，如果明显有重伤的故意，并且已实施了重伤的行为，只是由于行为人意志以外的原因而未得逞的，则应该按故意伤害罪的未遂犯处罚。

只不过有的认为，应选择故意轻伤的法定刑第条第款并适用有关未遂犯的处罚规定⑩另有的认为，应选择故意重伤的法定刑第条第款并适用有关未遂犯的处罚规定。

笔者赞成对仅有轻伤的故意而未造成伤害后果的，不以犯罪论处的主张。

因为故意造成轻伤后果的伤害罪本身是种轻罪，如果未造成伤害后果，那就表明其社会危害性达不到犯罪的程度，没有必要动用刑罚予以处罚。

再说，这种行为实际上只是种暴行，而我国刑法没有规定暴行罪，也就是不处罚单纯的暴行或殴打他人的行为。

但是，如果行为人明显有重伤他人的故意，而又实施了重伤的行为，那就表明其行为的社会危害性已达到了犯罪的程度，有必要当犯罪来处罚。

只是不宜选择故意重伤的法定刑第条第款来处罚。

因为我国刑法只是概括规定了个故意伤害罪，没有单独规定故意重伤罪故意伤害致人死亡罪，致人重伤和致人死亡只是法定刑升格的两种情形。

也就是说，在普通的故意伤害罪轻伤害之外，还规定有致人重伤与致人死亡两种处罚轻重不同的加重犯。

我国刑法中，类似这种在罪的普通犯之外，另规定两种以上处罚轻重有别的加重犯的情形比较多，如盗窃罪，主要根据盗窃数额的多少，分数额较大数额巨大和数额特别巨大三种不同情形，规定了轻重有别的三个不同档次的法定刑。

对这类犯罪的未遂，显然只能是选择普通犯的法定刑并适用有关未遂犯的规定来处罚，而不能适用加重犯的法定刑。

因为加重犯的法定刑是以实际发生加重的情形为适用条件的。

如果认为加重犯也存在未遂的问题，有时还会发生难以选择适用法定刑的问题。

以盗窃银行金库未遂为例，是选择盗窃数额巨大还是数额特别巨大的法定刑处罚，就成为个难题。

如果选择适用盗窃数额巨大的法定刑，那就不能合理解释为何不选择适用盗窃数额特别巨大的法定刑，反过来也是如此。

伤害的故意伤害罪是种故意犯罪。

由于在大陆法系国家刑法中，大多设有暴行罪或殴打罪，并且通说认为伤害罪是暴行罪的结果加重犯。

因此，关于本罪故意的内容，是仅有暴行的故意就够了不要求对伤害有认识，还是必须要有伤害的故意要求对伤害有认识，在理论上存在不同的见解，概括起来，主要有结果加重犯说故意犯说折中说之分。

结果加重犯说，认为伤害罪是暴行罪的结果加重犯，因此，行为人主观上只要有暴行的故意即可，对于伤害即便无认识也行。

在日本，此说于殴打的意图而无伤害的故意，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。

在殴打行为导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡，般应按过失致人死亡罪定罪处罚。

可见，我国的通说是采取故意犯说。

但也有人提出如果怀有恶意报复怨恨嫉妒泄愤而故意打人，他的行为就是伤害行为，并且在主观上也具有伤害的故意。

这种观点与上述结果加重犯说相似。

比较以上三说，应当认为故意犯说在理论上具有合理性。

正如持该说的论者所述，既然伤害罪是种的犯罪，就应当具有的有别于其他犯罪的主观要件，认为只要有暴行罪的故意不要求有伤害罪的故意就可以构成伤害罪，是违背主客观相统的犯罪成立理论的。

并且，现实生活中实际上存在不采用暴行手段无形的方法犯伤害罪的情形，由于这不可能构成暴行罪，因而伤害罪并非都是暴行罪的结果加重犯。

正如有的英国学者所述，过去认为，伤害罪必定是殴打罪的结果，而现在则有充分理由认为，伤害罪可以由殴打直接所致，也可以不为殴打所致。

另外，按照结果加重犯说处理案件，在设有的暴行罪或殴打罪的国家，就可能出现把本来只构成暴行罪或过失伤害罪的案件，按照处罚更重的伤害罪处理的现象而在没有设立暴行罪或殴打罪的我国，正如有的论者所述，照此办理案件，容易导致混淆故意伤害与过失致人死亡罪甚至与意外事件的界限。

不过，也应当看到，结果加重犯说与折中说在实践中具有较强的可操作性。

因为按故意犯说，区分伤害的故意与暴行的故意对于定罪具有决定性的意义，但是，在实践中要准确区分二者有时几乎不可能。

因此，除极为特殊的情况外，行为人采用拳打脚踢投石等暴力手段攻击他人并造成伤害结果时，至少可以认为行为人有伤害的间接故意，对其定伤害罪是合适的。

当然，如果有足够的证据证明行为人确实不想造成伤害后果包含轻伤结果，只是由于意外原因才发生这种结果的，即便是故意实施暴行，也不宜定为伤害罪。

同意伤害同意伤害，又称被害人承诺的伤害，是指被害人同意行为人对自己造成伤害的情形。

各国刑法对同意杀人构成犯罪大多设有明文规定，但对同意伤害大多未作明文规定，不仅如此，有少数作了明文规定的国家，也并非是将其规定为特殊的伤害罪或伤害罪的减轻犯，而是被规定为违法阻却事由。

例如，德国刑法第条规定被害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好之风俗为限。

这表明在德国，被害人同意原则上阻却伤害行为的违法性，只是违背良好之风俗时，才例外地不阻却违法性。

根据德国刑法理论，是否违背善良风俗，不是从被害人方来考虑，而是从行为人方来认定，特别是要分析行为人的动机目的以及行为的方法手段。

德国曾发生过这样的案件，得到被害人的承诺后，行为人出于猥亵的目的对被害人进行性虐待。

法院认为这种同意伤害违背善良风俗，不阻却违法性。

另外，美国模范刑法典规定，同意伤害虽然可以阻却违法性，但重大的伤害除外。

在刑法没有对同意伤害作明文规定的国家如日本，同意伤害行为是否具有违法性，就成为个颇有争议的问题。

概括起来有如下几种观点无罪说，认为只要有被害人的同意，伤害行为就不构成犯罪。

因为刑法只规定同意杀人罪，而未规定同意伤害罪，根据罪刑法定原则，自然也就不构成犯罪。

至于不构成犯罪的理由，大多认为是因为被害人承诺而阻却了违法性，也有的认为是因为不具备构成要件符合性。

有罪说，认为同意伤害构成伤害罪。

理由在于，刑法既然只规定同意杀人为杀人罪的减轻犯，而没有规定同意伤害为伤害罪的减轻犯，这就表明对同意伤害行为不能特别看待，而应当按般伤害罪处理。

重大伤害说，认为除了危及生命的重大伤害外，只要有被害人同意就可以阻却伤害行为的违法性。

反过来，如果造成了重大伤害，则仍然构成伤害罪。

社会相当性说，认为并非只是根据有无同意来判断行为是否正当，而是要看其是否属于具有社会相当性的行为，只有不违反善良风俗的行为，而又有被害人承诺的，才是正当的。

否则，不具有社会相当性的伤害行为，即便有被害人同意，也不阻却违法性。

例如，债务人为免除债务而同意被砍掉个手指，债权人实施该行为，这是违法的，构成伤害罪。

在日本，过去种有力的见解认为，同意伤害原则上具有违法性，只是在有积极的正当理由时，才不具有违法性。

现在由于受德国的影响，强调重视个人的自己决定权，因此，通说认为，同意伤害仅仅在违反善良风俗的场合，才具有违法性。

日本最高裁判所曾就基于承诺的伤害是否构成伤害罪的问题指出不仅要按照存在承诺这种事实，而且要根据取得承诺的动机目的，伤害身体的手段方法，损伤的部位程度等各种情况综合决定。

这实际上是将上述第两种观点综合起来的种折中说。

我国刑法学界对同意伤害的处理，主要有两种不同意见种观点认为，经被害人同意的伤害，造成重伤的，应认定为故意伤害罪造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。

另种观点认为，经被害人同意的伤害，无论是造成轻伤还是重伤，均不构成犯罪。

笔者认为，基于被害人承诺的伤害能否阻却违法性，是否构成伤害罪，不可概而论。

上述第种观点都过于绝对化，因而不可取。

事实上，对现实生活中发生的基于被害人承诺的轻微伤害，即便是违反公序良俗，也不宜当犯罪处理。

反过来