行政合同司法救济现状审视及制度构想 ㊣ 精品文档 值得下载

同订立履行的过程来看，行政主体方处于主导地位，但对方处于从属地位，二者地位不对等。

尽管目前实践中强调要控制行政权，但行政合同中方的特殊地位却不容忽视。

行政合同作为种为了实现行政目的的手段，用于推行行政政策和实行行政计划，无论是法定亦或是合同中的约定，行政主体与相对方的地位处于不对等状态，这也是不同于般民事合同之处。

行政合同签订履行中的各项事务情况的调整变更等，只能由行政主体把握，因为只有这样，才能引导契约向着行政契现行政的民主化与效益性，但同时也是以行政目的的无以实现为代价。

另方面，行政合同中的权力因素的扩张性侵略性，又将导致合同的契约精神被扼杀，行政合同由此变成披着羊皮的狼行政命令。

将行政与合同相加，无异于将相悖的契约与行政相互对抗，如此，无论立法者执法者都会无所适从。

将行政合同视为兼具行政与合同的特征，造成公法与私法的冲突，行政行为与民事行为的混杂。

尽管我国不存在公法与私法的分离，但无论如何，行政行为与民事行为的行为原则与救济模式是截然两种概念。

无论合同论还是混合论均涉及种观点将行政合同中所具有的私法特征视为行政合同的本质。

笔者认为行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是简单的民事合同，更不能与行政，大致存在几种观点认为行政合同不可能存在，将行政合同混入般民事合同，即合同论认为行政合同是行政行为与合同的简单结合，是兼具行政与合同特征的法律制度与关系，即混合论认为行政合同是般行政行为，即行政手段论。

上述几种观点多少存在偏颇，也是目前实践中作法的理论根源。

对此，笔者认为行政合同应定性为弱强制性的双方行政行为。

行政合同是种行政行为，而非民事行为，亦非行政与合同的混合。

随着给付行政的兴起，传统上以命令和强制为特征的行政行为领域已大大缩小，命令强制已越来越与市场经济的要求相冲突。

政府为了实现行政目标，不得不与相对方协商，劝导其与行政机关起实现行政目标。

相对方出于私人利益的诱惑，也会愿意与行政机关行政合同司法救济现状审视及制度构想之急。

行政合同诉讼救济现状行政与合同的结合必然具有双重性质，现行立法中对其进入何种性质的诉讼通道，并无明确规定。

而显然现行的民事救济程序和行政救济程序都无法单独解决所有的行政合同纠纷，导致司法实践中对行政合同的法律适用都没有明确的标准。

同类型亦或是不同种类的行政合同纠纷，可能被作为民事纠纷，也可能被作为行政纠纷来处理。

以拆迁补偿安置类协议为例，最高人民法院关于受理房屋拆迁补偿安置等案件问题的批复法复号行政合同司法救济现状审视及制度构想第页中曾经明确，无论当事人是否达成拆迁补偿安置协议，只要未经行政机关裁决，当事人都有提起民事诉讼的权利。

但，告和拆迁许可证，阳光恒业公司认为，按照城市房屋拆迁管理条例第八条规定房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人拆迁范围拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布，莲前街道办事处并不是拆迁人，不具有与被拆迁人签订搬迁奖励协议的民事权利能力，其所实施的与拆迁有关的行为只能是具体行政行为莲前街道办事处声称本次拆迁有拆迁许可证，却拿不出任何证据，存在虚构拆迁事实欺骗企业的情形，其行为属于行政机关违法要求履行义务和行政机关侵犯其他人身权财产权。

据此，阳光恒业公司将莲前街道办事处诉至法院，请求法院确认莲前街道办事处所实施的与拆迁有关的行为违法并予以撤销。

思明区法院经审查认为，莲前上的混乱，法律规定的缺失，直接导致了行政合同救济机制的薄弱，而救济的薄弱，让这本来有利于行政推进改善政民关系的行政模式备受诟病。

笔者搜集到两起案例，可明确呈现出这现状案例市区街道办事处需征用经济合作社亩土地，就该事宜，街道办事处与经济合作社于年月日签订用地补偿协议，协议除约定拆迁补偿费外，还根据区政府文件精神以标准置换被征收用地，置换位置安排在市政府统征土地范围内的地块。

协议签订后，经济合作社依约于年月日前将被征用土地移交给街道办事处，但街道办事处直未为经济合作社安行政合同司法救济现状审视及制度构想行政合同司法救济现状审视及制度构想论文提要行政合同作为种柔和的富有弹性的行政管理方式在实践中被人们广为运用。

尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，并且我国也未对行政合同作出具体的立法规定，但当前行政管理领域充斥着政府采购土地承包租赁公用征收补偿等各种类型的行政合同。

行政合同的广泛运用，与行政合同理论研究的相对滞后，讼制度。

关于举证责任。

现行行政诉讼法规定行政主体对做出的具体行政行为负有举证责任，即实行举证责任倒置原则。

但由于行政合同的特殊之处，应设置不同于般行政诉讼的举证责任原则。

若纠纷是关于行政主体是否存在滥用行政权侵害行政相对人权益的行为，应适用举证责任倒置，由行政主体对其行为合法负举证责任，行政相对人不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而承担败诉的不利后果若纠纷针对的是行政合同双方当事人是否违反合同约定情况，应适用民事诉讼谁主张，谁举证原则。

采用这种多元化的举证责任分配机制，更契合行政合同复合型的责任组成。

关于调解机制。

行政诉讼法中规定人民法院审理行政案件，不适用调解。

规定的出过行政优益权无法制止侵害时，行政主体仍有义务对行政相对方的违约或违法行为提起行政诉讼，以保障社会公共利益的安全。

另方面，即便并不同于民事合同是平等主体之间的契约，但毕竟存在合意行为。

对于缔结或履行行政合同中，相对方有违约行为的情况下，如果行政合同争议未涉及法律赋予行政机关申请法院或者自行依职权强制执行的，剥夺行政机关的诉讼权是不公平的。

因此，应建立双向的原告主体资格，明确行政主体的诉讼资格起诉条件。

关于合法性审查。

行政合同纠纷的处理，先决程序应经过对行政主体行政合同行为的合法性审查。

这种审查包括了行政主体是否合法，即行政主体的签订资格以及权限合法，行政相对人符合行政法规定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政，既是权力更是义务，行政主体不能随意抛弃这种权利，更不能违法履行这项义务。

其次，行政主体所拥有的权利般是法定的或是在依法行政的原则下，依正当程序来行使。

而所谓的特权，易让人联想到法外特权自由裁量。

目前，立法上对行政主体的优益权规制不足，权利行使的程序不完善，采用特权的理念易滋长行政主体滥用权力的风气。

所以，行政主体的优益权更应理解为种法定义务，种保证行政合同所代表的国家公共利益政策计划等行政目的得以实现的公法上的义务。

行政合同的诉讼救济首先要考虑对行政行为合法性的审查，因此，应将行政合同纠纷首先纳入行政诉讼程序，解决行政合同合法性问题。

关于受案范围。

我国行政诉讼法将之限定在具体行政行为。

但权行为损害的补偿权，以及不可预见的困难情况的补偿权。

行政合同的弱强制性实际上是契约精神的体现，是行政相对方地位的提升。

可见，行政合同中的私法因素与公法因素的结合并非混合论中所说的机械的结合。

行政合同中引入契约精神，导致其强制性的削弱，但这并不影响行政行为的特征。

行政法所调整的特定社会关系或者在个案中所遇到的特定问题与民法有着相似性，在这类问题的处理方式上援用民法所表现出来的共同法理，能使这些问题得到比较圆满的阐释，并达到满意的效果。

三行政合同救济机制构想行政合同复杂属性导致行政合同纠纷中出现行政民事两种不同的法律责任。

如单独适用行政诉讼救济模式，其仅着重于具体行政行为的合法性审查，无法解决合同双方因违约事项引行政合同司法救济现状审视及制度构想点是为了限制行政权力的滥用，防止行政机关假借自身强势地位迫使行政相对人就范。

但行政合同具有民事合同的契约自由精神，存在双方的合意，因此，在审理行政合同纠纷中，完全可以尊重这合意，适用调解，以促成当事人在合意范围内达成和解。

行政合同诉讼运用和解或调解方法，在于将争端管理与发展管理结合起来，动员行政主体提供发展资源解决行政争议，可以有效弥补司法机关因资源有限而无力直接进行利益分配救济的窘境，有助于在司法诉讼中有效化解矛盾，实现案结事了。

但由于行政合同具有公益性，调解的范围应有定限制，只能就行政合同内符合民法调整的内容进行调解，例如征地补偿协议中，当事人只能针对安置条件补偿等民事权益进行调解。

编辑琛哥全文除存在行政缔约履约行为违法性的情况下，对因行政合同无效撤销变更解除以及违约责任产生争议的，应适用民法规定。

人民法院在审理各类行政合同案件时，确认合同无效的，应对合同作出无效判决，且不受原告诉讼请求的限制。

考虑到行政合同中，行政相对方没有单方解除权，如果要解除合同，必须经过行政机关的许可，因此如果行政相对方诉至法院要求解除合同的，就需要赋予行政诉讼解除判决的形式。

三行政诉讼程序与民事诉讼程序的交叉公权力合法性的判断，是解决合同和约性的前提，而民事纠纷的判决，又是行政合同效力的延续。

在行政合同的司法救济中，行政诉讼和民事诉讼的界限正趋于模糊，在诸多诉讼环节上，均可设置相互融合，更契合行政合同纠纷解决的主体多方面的变更超过定的限度或接近个全新的义务时，相对方可以请求另订合同。

二行政合同不同于般行政行为而带有弱强制性。

强调弱强制性，是相较于般命令性行政行为中行政主体方与相对方的关系特点而言的。

在般行政行为中，行政主体无须事先与相对方协商，取得相对方的同意。

相对方无权拒绝行政主体依法和依职权实施的行为。

相对方如拒不履行行政主体的行政命令或行政处理措施，行政主体可以