权责任构成中的定位并不能盲目地选择法国法或是德国法，而要综合考虑中国的实际否应承担侵权责任时，首先显现在我们面前的是行为本身，而不是过错，因而跨越行为去考虑行为人的主观过错是不符合思维逻辑的。违法性要件的定位法国法与德国法的不同规定确定违法性要件的定位，就不得不考虑违法性与过错的关系，而违法性与过错到底是不是同要件，则首先要对法国法和德国法这两种不同的立法例进行考察。法国法将违法性包含于过错之中，认为违法性不具有独立性。也就是说，法国民法典第条的既包含主观上的可非难性，还包括行为人行为的违法性，具有元性的特征。而在德国，当我们考虑行为人是否应承担侵权责任时，首先显现在我们面前的是行为本身，而不是过错，因而跨越行为去考虑行为人的主观过错是不符合思维逻辑的。违法性要件的定位法国法与德国法的不同规定确定违法性要件的定位，就不得不考虑违法性与过错的关系，而违法性与过错到底是不是同要件，则首先要对法国法和德国法这两种不同的立法例进行考察。法国法将违法性包含于过错之中，认为违法性不具有独立性。也就是说，法国民法典第条的既包含主观上的可非难性，还包括行为人行为的违法性，具有论侵权责任构成中违法性要件的取舍论文原稿任的最强理由。而德国法则侧重于规范的科学化和防止责任的无限扩大和滥用。但是，这两种不同的哲学思想和立法风格并没有导致在相同或相似的侵权案件中截然不同的处理结果。究其根本，两种立法例是与本国的政治经济社会及历史环境紧密相连，并不存在孰优孰劣的问题，每种处理方法在各自的立法模式下运用自如。从以上的分析看来，中国对于违法性要件在侵权责任构成中的定位并不能盲目地选择法国法或是德国法，而要综合考虑中国的实际以及两种立法例的各自优势。法国法关于侵权行为的规定仅有条法国民法典第条在这里，我们可以毫不夸张地认为，侵权法实践中违法性要件的适用，使得纸面上的权利步入活生生的生活实际。结语虽然违法性与过错的纷争仍然不断，违法性要件的独立地位颇受质疑。但是，当我们明确了违法性的内涵并与过错清晰界定，我们应该毫不犹豫地确定其独立地位。的确，现代社会侵权行为样态的层出不穷和纷繁复杂使得我们不得不常反思理论之不足，不得不常探讨理论之完善，但这都不能否定个本质的内容，即侵权责任的承担首先是并且必须是行为具有违法性。毫无疑问，这才是我们进行判断的逻辑前提。否则明了其独立存在的价值。第，从目的角度，违法性与过错相互分离与法律上的价值判断相对应。违法性的功能在于，它是法律秩序对行为本身的否定，而不是对行为人的评价。过错虽也是种无价值的判断，但它是指行为人主观的可非难性。豘第，要件的任务为划定侵权法的保护范围，同时具有防御功能。豙它告诉人们应当做什么，不应当做什么，同时划定行为人的行为的自由空间，即个人的自由活动的最小限度的制约。而且，从另方面来看，行为是否违法，取决于法律的规定与判断，即法律要在自由保障与利益维护之间平衡。第因此，对于过错与违法性的关系，我们得出的第个结论就是过错是主观的，违法性是客观的对过错的判断和对违法性的判断是客观标准，但是这客观标准却截然不同。第，对于否定论的第个理由，本文不能赞同。法律之所以规定违法阻却事由，是因为这些行为虽然导致了损害，但是却被法律例外的许可。因此，这是种法律在特定情形下允许行为人导致损害的发生，是为违法性的阻却，而与是否有过错无关。从过错的层面讲，损害应该是行为人能够预见，能够避免的，而在违法阻却事由例如正当防卫紧急避险等中，正当化了利益予以否定性的客观评价的情形。首先，过错与违法性的性质不同。过错强调行为人的主观意思，强调个人的意思责任，而违法性强调的是权利被侵害这种客观性，并在法律上对这种行为而非行为人的主观意图进行否定性的客观的评价。在讨论违法性问题上，法律是不考虑行为人的主观意图的。所以说，违法性是客观的，过错是主观的。其次，正如前文所言，有没有过错以及过错的程度如何只有行为人自己清楚，司法中对于过错的判断都是客观的。这正是否定论者对违法性要件独立性的诟病，因为他们认为对于违法性的判断也是客。这正是否定论者对违法性要件独立性的诟病，因为他们认为对于违法性的判断也是客观的。然而，即使是客观的判断，标准和侧重点也不同。具体而言，违法性只需要注意义务的违反，完全不顾及行为人的主观状态，而从社会发展水平人们对法制环境需求以及法律的规范目的等角度确立违法性有无而过错需要考虑与行为人处在同具体情况下的善良管理人，或般人与行为人处于相同情况下来判断行为人是否违反了注意义务，这注意义务能否期待。因此，对违法性的判断完全是种抽象客观的标准，对过错的判断则是借助于种设想活动创造性的体现，它推动着立法上对该权利明确清晰的界定。因此，在这里，我们可以毫不夸张地认为，侵权法实践中违法性要件的适用，使得纸面上的权利步入活生生的生活实际。结语虽然违法性与过错的纷争仍然不断，违法性要件的独立地位颇受质疑。但是，当我们明确了违法性的内涵并与过错清晰界定，我们应该毫不犹豫地确定其独立地位。的确，现代社会侵权行为样态的层出不穷和纷繁复杂使得我们不得不常反思理论之不足，不得不常探讨理论之完善，但这都不能否定个本质的内容，即侵权责任的承担首先是并且必须不能被过错所包含。违法性要件的功能意义违法性要件的功能意义更说明了其独立存在的价值。第，从目的角度，违法性与过错相互分离与法律上的价值判断相对应。违法性的功能在于，它是法律秩序对行为本身的否定，而不是对行为人的评价。过错虽也是种无价值的判断，但它是指行为人主观的可非难性。豘第，要件的任务为划定侵权法的保护范围，同时具有防御功能。豙它告诉人们应当做什么，不应当做什么，同时划定行为人的行为的自由空间，即个人的自由活动的最小限度的制约。而且，从另方面来看，行为是否违法，取论侵权责任构成中违法性要件的取舍论文原稿观的。然而，即使是客观的判断，标准和侧重点也不同。具体而言，违法性只需要注意义务的违反，完全不顾及行为人的主观状态，而从社会发展水平人们对法制环境需求以及法律的规范目的等角度确立违法性有无而过错需要考虑与行为人处在同具体情况下的善良管理人，或般人与行为人处于相同情况下来判断行为人是否违反了注意义务，这注意义务能否期待。因此，对违法性的判断完全是种抽象客观的标准，对过错的判断则是借助于种设想假设与行为人各方面条件相似的他人与行为人处于种相同的情况来探究行为人的主观态违反法律强制禁止之规定或违背公序良俗有认为，任何人侵害他人之权利时，如无阻却事由，即为违法有认为，违法性系指行为违反法律所体现的价值而具有反社会性质的情形有认为，违法性系以法律规范所定行为义务的违反为其实质内涵有认为，违法行为，亦称违法，是指有社会危害性，有过错的不合法行为。而笔者认为，违法的实质内涵为违反法律所保护的利益，即违背法律秩序的目的违法的形式内涵为违反法律的禁止性强制性规定。因而，笔者认为，违法是指行为在客观上违反了法律所保护的利益而使法律对其合我国现阶段的国情。论侵权责任构成中违法性要件的取舍论文原稿。因此，对于过错与违法性的关系，我们得出的第个结论就是过错是主观的，违法性是客观的对过错的判断和对违法性的判断是客观标准，但是这客观标准却截然不同。第，对于否定论的第个理由，本文不能赞同。法律之所以规定违法阻却事由，是因为这些行为虽然导致了损害，但是却被法律例外的许可。因此，这是种法律在特定情形下允许行为人导致损害的发生，是为违法性的阻却，而与是否有过错无关。从过错的层面讲，损害应该是行为人能够预见，假设与行为人各方面条件相似的他人与行为人处于种相同的情况来探究行为人的主观态度。关键词违法性违法性与过错中图分类号文献标识码文章编号自耶林于年发表罗马私法中的责任要素文之后，违法性与过错始于区分。然而，由于大陆法系国家中对违法性与过错的不同认识，形成了不同的立法例，从而使得侵权责任构成中违法性要件的取舍直纠缠于违法性与过错的关系以及违法性到底存在独立价值与否的问题上。然而，这切问题的前提就是对违法性的内涵的准确理解。违法性的内涵对于何谓违法性，有学者认为，违法是指是行为具有违法性。毫无疑问，这才是我们进行判断的逻辑前提。否则的话，其他切要件都会成为无源之水无本之木首先，过错与违法性的性质不同。过错强调行为人的主观意思，强调个人的意思责任，而违法性强调的是权利被侵害这种客观性，并在法律上对这种行为而非行为人的主观意图进行否定性的客观的评价。在讨论违法性问题上，法律是不考虑行为人的主观意图的。所以说，违法性是客观的，过错是主观的。其次，正如前文所言，有没有过错以及过错的程度如何只有行为人自己清楚，司法中对于过错的判断都是客观决于法律的规定与判断，即法律要在自由保障与利益维护之间平衡。第，要件的适用，具有型塑权利，使权利形成的功能。不可否认，法律总有定的滞后性，不可能面面俱到地罗列各种权利，最多只能以种弹性规定来界定广泛而模糊的利益空间。因此，不免在个案中出现需保护但法律没有明确规定的权利，因此这些权利的确定以及保护就依靠法律的兜底条款或者说弹性条款。这样，违法性要件的适用过程其实是权利规则的适用，它可以使权利边界由模糊不清到逐步清晰化，从而确定权利的存在，并予以不断完善。这同时也是司法够避免的，而在违法阻却事由例如正当防卫紧急避险等中，正当化了利益损害的发生，因而是不考虑过错的。可见，违法阻却事由的判断，涉及到的是定利益侵害是否为法律所许可，而不涉及行为人