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对实践的两个原理及其法理论的探究(哲学论文) 对实践的两个原理及其法理论的探究(哲学论文)

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上也适应我们称之为‚法律‛的制度性实践。在人类演化早期的初民群体中,类似‚禁止杀人‛或‚禁止偷盗‛这类实体行为规则首先出现。为了保证这类简单行为规则得到切实遵守与执行,相应的原始执行机制也将应运而生。我们称之为‚第方惩罚‛,‚义愤‛或‚愤怒‛这类情感及其内生心理机制驱动着受害者方以同态复仇的方式寻求报应。随着人际合作网络变得更加庞大,合作形式进步复杂化,第方惩罚以及包括声誉机制在内的其他社会控制形式无法再适应新的社会组织形式。‚义愤‛和‚愤怒‛这类亲社会的心理机制突破了由不确定性,而是对权威性的法律文本给予‚合理‛解释,对案件作出‚妥当‛判决。然而,‚合理‛与‚妥当‛依然是高度抽象和模糊的用语,法教义学家们需要给出些更为清楚明确的标准,告诉我们什么样的标准构成‚合理‛或‚妥当‛。由于法教义学是种‚教义学‛,在法教义学家的自我理解中,真正指引司法决策的那些法律规范内容必须来自于‚权威性立法‛。法律实践在根本上是为了让人们在价值分歧剧烈的现代世界中生活在起,为了做到这点,合理或妥当的标准必须和抽象的正义标准或道德要求划清界限,教义学家需要给‚合理‛或‚妥当‛的标准戴上实证法的‚紧箍咒‛。因此,这里的‚合理‛或‚妥当‛必定不能是来自于种‚权威制定法‛之外的东西。教义学预设了种类似于‚文本最大化理论最小化‛原则。这里的文本当然不限于狭义的‚文本‛,除了狭义上的法律文本外,也应当包括立法者意图。在下文中,我们将其称作‚立法上的权威性材料‛。在教义学家看来,‚基于正义观念和社会实效性而产生的对实定法的质疑很容易转化为不尊重乃至轻视的态心位臵。民法学者将其称为解释论的‚制度性研究‛,这种制度性研究旨在‚阐明我国现行民事立法上相关法律规则的含义,力图为法律的适用确定个相对清晰妥当的前提,为法官的裁判活动提供可值得借鉴的意见‛。根据这种‚制度性研究‛的问题意识,‚实践问题‛来自于司法制度中法律适用的不确定性。由于法律规范的般概括性法律文本的模糊歧义性以及规范和规范之间不致性的存在,法律实践中的人们无从得知在个案中该如何适用法律规范。‚不确定性‛就构成了个‚制度‛产生的‚问题‛,有问题就需要有人去‚解决‛。大致上,法教义学也认可这样的种问题意识。法学‚以处理规范性角度下的法规范为主要任务‛,‚关切的是实证法的规范效力规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则。‛这个定义大致上重复了‚解释论制度性研究‛的问题意识。那么,从‚解释论制度性研究‛或‚法教义学‛的视角看,如何才算是‚解决‛了问题在最薄弱的意义上,法教义学将‚解决实践问题‛仅仅理解为解决法律适用中的分歧和不确定性,让系争案件不再处于‚法对实践的两个原理及其法理论的探究哲学论文规则可以称作次阶规则。次阶规则分派不同的角色,包括原被告司法官和执行官等,还赋予司法官以确定社群的共同法内容的权力。随着法律实践的进步复杂化,立法机关开始出现以便使全社会的成员更为准确地了解法律的效力和内容执法与司法出现分工,在法律的内容和体系上,不同法律部门开始分化,在刑法之外出现了宪法民法甚至行政法。随着这种分工的进步推进,律师业开始出现,并且出现了培养法律职业人士的专门训练机构,也就是法学院。与足球运动的整套实践相比,法律所指派的角色分工更是空前复杂,在立法和司法制度及其角色之外,还有执法以及提供法律服务的从业者。另方面,从法律涵盖的事务来看,这制度几乎无所不包,涵盖生活中几乎每个重要的方面,决定着法律治下人们的生活方式。作为种制度性实践的法律,其复杂程度远远超过足球运动相关的制度。在制度的目标与价值方面,法律常常被赋予追求秩序法治正义繁荣自由或权利等目标。法律实践在结构程序和角色上的高度复杂,也使得许多时候个别的制度的子价值与制度的总价值发生冲突从而,即便个文化社群中的所有人或大多数人对于种制度究竟是在‚做什么‛或‚追求什么目标‛有明确的共识,我们也总是可以追问‚人们是否应当这样来理解制度‛或‚人们是否应当通过该制度来追求个目标实现种价值或表达那些内容‛。换句话说,实践性问题总是具有开放的特点,向着规范性评价或合理性反思开放。实践性问题的开放特点意味着,在实践的领域中‚如何实践‛的问题总是最首要或最根本的。为了说明这点,我们可以比较实践领域的信念和认识或科学领域的信念。在认识的领域中,我们接受或持有‚小行星将要撞地球‛这信念是因为存在这个事实。‚真的有颗小行星要撞地球‛这个外在的事实使得我们不得不相信小行星撞地球。如果要问持有这种信念的根据,我们会说这是种心智向世界方向匹配的要求,撞地球的事实独立于我们的愿望或欲求,我们对这个事实的主观表征必须匹配外在事实,而不是反过来。然而,在实践的领域中,并不存在任何可以脱离我们的信念愿望和态度或独立于我们头脑和行动就‚在那里‛的事物。类似的制度变迁史叙事大体上作性事业过程中的中间产品。最终在个案中决定当事人命运的法律内容是立法者司法者执法者以及法学研究者共同参与的合作性事业的结果。这就意味着法教义学家必须放弃这种狐假虎威式的辩护方案,认定‚教义‛和‚先例‛的可错性和主观性,放弃‚律令服从‛式的法律实践观,并转而寻找另种法律形而上学的基础。社会主权式法律观与法教义学教义学家们将试着修正甚至重构他们的法律形而上学。就像宗教教义上的争论样,他们会抗议我们太望文生义或原教旨主义地理解了法律的‚教义学‛。他们会辩解说他们并没有预设法律的权威性‚仅仅‛来自于立法文本或立法者的意图。就像黄卉教授所说,这种‚概念法学迫害妄想症‛可能建立在深刻的历史误解之上,因为‚概念法学在耶林时代就被反掉了‛。其次是有关如何行动的实践问题。在结构高度复杂的制度性实践语境中,如何实践的问题牵涉到集体行动带来的特殊困难。在大多数复杂的制度性实践中,囚徒困境式的社会协作难题往往需要集体行动才能改变实践,单独的个体行动者往往不具有以己之力改变制度的能力。教义学话语中那种认定法律在立法那刻就‚已经在那里‛并且‚等着被发现‛的形而上学话语和观念掩饰了法律实践者们实际上所从事的工作。教义学家们扮演‚法律‛这个上帝的忠实代言人,但他们仅仅是在话语上赋予立法以无上的‚权威‛,他们将不可避免地夹带主观判断这个‚私货‛到真正影响人们权利与义务的‚法律‛中去。这里的‚私货‛在道德上是中性的,这个词本身并不包含任何道德批评的意思。不可避免地‚夹带私货‛并不意味着夹带的私货定是不合理或不正当的,司法判断上的‚主观性‛本身难以避免,因此,需要关注的焦点在于‚主观判断‛的内容是否合理或妥当。而虚假设定的权威性观念却阻碍了对主观判断内容的审查。借助着‚通说‛和‚先例‛的名义,教义学式的研究完美地避开了法律实践过程中个体决策者或研究者们本应该正面承担的论证负担,从而推卸掉法律实践中不可回避的说理要求。针对这种现象,社科学者也观察到,我国的法教义学‚只关心法律教义的引进解释和适用,少见有法律教义学文献致力于探究法律教义背后的逻辑,或者关心学预设着对‚法律‛存在方式的两种根本看法。在‚神圣律令‛法教义学视野下,法律实践是种‚律令服从‛的单向活动,‚实在法‛在立法那刻给定,等待着实践者在现实的个案中去发现和运用,教义通说先例因为间接地来自于权威性立法,因而具有了权威性。在‚社会主权‛法教义学视野下,法律是社会实践的产物,‚实在法‛是司法官员与教义学者积极主动适用法律的结果。正是因为司法官员与教义学家创造法律,教义通说先例也就构成了‚实在法‛的部分并具有权威性,在本文中,我们将试图澄清并探究这两种教义学的法律形而上学基础,并最终表明法教义学依赖的法律形而上学立场无法辩护其实践主张。本文将首先提炼有关制度实践的两个根本原理,然后从法教义学‚案结事了‛的实践观入手,依次分析神圣律令式的法教义学和社会主权式的法教义学所依赖的法律形而上学。通过运用制度性实践的两个原理,本文将论证法律实证主义并不能支持将教义通说和先例认定为权威性判决根据的主张。最终,本文将表明有关法律是怎样种社会事实的法律形而上学不能告诉我仅仅‛来自于立法文本或立法者的意图。就像黄卉教授所说,这种‚概念法学迫害妄想症‛可能建立在深刻的历史误解之上,因为‚概念法学在耶林时代就被反掉了‛。即便撇开这两种解释方法不论,在萨维尼式的种方法中,‚目的解释‛显然并不属于‚忠实阐释‛的部分。目的解释的过程在本质上是‚合理化‛与‚正当化‛的过程,试图人为赋予法律文本或立法意图以合理的意义,而赋予合理意义的过程中势必修正和剪裁文本的语言学意义或立法者们真实持有的意图。对文义的目的论限缩或扩张是‚修正‛而非‚忠实于‛文义。修正和限制的基础在于种合理性要求,而不是来自于既定的权威性事实。教义学工具箱中的其他方法论工具,比如‚漏洞填补‛与‚法律续造‛,同样面临着这样的窘境。‚漏洞‛的判定显然超越了立法过程中确定下来的权威性事实文义和意图,必然涉及到种法律正当目的的探寻,而填补的手段也不在立法权威性事实的范围之内。‚法律续造‛更是在字面上就正面承认这是种司法上的积极创造,而非探求立法过程中确定的事实。这些都表明,教义的焦点在于‚主观判断‛的内容是否合理或妥当。而虚假设定的权威性观念却阻碍了对主观判断内容的审查。借助着‚通说‛和‚先例‛的名义,教义学式的研究完美地避开了法律实践过程中个体决策者或研究者们本应该正面承担的论证负担,从而推卸掉法律实践中不可回避的说理要求。针对这种现象,社科学者也观察到,我国的法教义学‚只关心法律教义的引进解
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