实践中对于以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件的处理很不统，理论上也存在有很大争议。据笔者在日常教学和参与司法部门具体案例探讨中积累和收集的材料，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的犯罪形态认定问题上，主要存在以下几种不同的观点“数罪并罚”说。有人认为，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人既实施了杀人强奸等“高位犯罪”，又实施了伤害强制猥亵等“低位犯罪”，尽管在行为过程中放弃了“高位犯罪”，但并没有彻底放弃所有的犯罪，只是改变并实施了另外种不同性质的犯罪行为而已。行为人原先实施并放弃的犯罪与以后实施的犯罪是两个独立的犯罪，且具有数个完整的犯罪构成。这种情况完全符合刑法中数罪成立的条件，对行为人应以“高位犯罪”的中止与“低位犯罪”的既遂实行数罪并罚。“既遂吸收中止”说。有人认为，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人虽然曾经实施了杀人强奸等“高位犯罪”，但最终还是放弃了，虽然这放弃是完全出于行为人的意愿，即具有“自动性”特征，但是，行为人最终并没有彻底放弃犯罪，而是以伤害强制猥亵等“低位犯罪”代替之，在此情况下，对行为人的行为不能以犯罪中止认定。由于行为人最终实施的是“低位犯罪”，且相关犯罪行为是在个过程中发生的，因此，应该以最终结果作为定性的依据，即对行为人以“低位犯罪”的既遂论处，而应在量刑时适当考虑吸收“高位犯罪”中止的因素。也有学者进步指出，在这类案件中，由于行为人前故意内容并未实现，所以应该依其转化后的犯意处理，行为人放弃原有重罪，便体现了行为人弃重就轻的恶性减轻，行为性质降为低度。以较轻的后者处之体现行为人犯罪时的人身危险性。由于重行为并未作出，重结果也未发生，以实际发生的轻行为处之能更好地贯彻主客观相统原则，同时也体现了对行为人的自我评价，在定意义上符合人道主义精神。“重罪吸收轻罪”说。有人认为，在个行为过程中实施的相关行为，无论如何均应该采取以重罪吸收轻罪的原则处理。例如，台湾有学者认为，“按从重原则犯意升高者，从新意，犯意降低者，从旧意。”笔者认为，上述三种观点虽然在定程度上言之有理，但是均存在有明显的瑕疵。依笔者之见，对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理，既不能实行数罪并罚，也不能采用既遂吸收中止方式处理，更不能味地采取重罪吸收轻罪的做法，而应该采用“高位犯罪”吸收“低位犯罪”的方式处理，即对行为人以“高位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑。具体理由如下其，如果对这类案件实行数罪并罚，很难避免重复评价问题。正如前述，本文所指的“高位犯罪”与“低位犯罪”是有特定含义的，即尽管行为人侵犯的法益在总体上属于同类法益，但相互之间通常具有轻重程度之分。行为人的主观故意内容也有果。众所周知，有利于刑事被告人是罪刑法定原则所体现的根本精神，因为在刑事诉讼中，被告人始终处于弱者的地位，如不强调对其利益的特殊保护，其合法利益必然会受到侵害。对这类案件的处理采用“重罪吸收轻罪”的方式，实际上是对行为人不分青红皂白的律适用从重，这无疑是“重刑主义”思想的体现，结果必然会加重对行为人的处罚。这既不符合现代刑法理念中谦抑原则的精神，也与时下学界提倡的“轻刑化”的思潮相背离。特别是此类案件中，毕竟存在行为人主观犯意及侵害行为的停止和改变，也即行为人确实放弃了原先可以实施下去的“高位犯罪”之犯意和行为，如果在对行为人进行定罪量刑时，不考虑这因素，仍然坚持“犯意降低者，从旧意”的做法，实际上就无法起到最大限度地鼓励犯罪分子停止危害较为严重犯罪的作用，从而必然与刑法中罪责刑相适应的基本原则以及适用刑罚的目的相悖。对这类案件采用“重罪吸收轻罪”的方式处理，与主客观相致的原则不符。理论上和司法实践中对犯罪行为定罪和量刑必须坚持主观与客观的统，也即我们不仅要考虑行为人的主观恶性程度，还要考察行为人行为的客观危害性，惟其如此，才能对犯罪分子准确地适用刑法。而上述“按从重原则犯意升高者，从新意，犯意降低者，从旧意”的观点，实际上是味根据行为人的犯意“高”“低”，律采用“重罪吸收轻罪”的做法，完全置客观行为实际上导致的社会危害性大小于不顾。就此而言，这不仅有“主观归罪”之嫌，更与主客观相致原则的要求相去甚远。对这类案件采用“重罪吸收轻罪”的方式处理，对不同的案件无法做到区别对待。从前文笔者的分析中，我们可以清楚地看到，行为人在强奸妇女的过程中，往往会伴随有强制猥亵妇女的情况发生，而行为人在故意杀人的过程中，也常常会伴随有伤害的情况发生。对这些案件的处理，理论上和司法实践中均认为，对行为人最终应该以强奸罪和故意杀人罪定罪处罚。但是，在对放弃“高位犯罪”犯意并转而实施“低位犯罪”的案件中，我们如果也味地采用“重罪吸收轻罪”方式，得出的处理结果也是以强奸罪和故意杀人罪等“高位犯罪”对行为人定罪处罚止成立要件中的“彻底性”特征。但是，笔者认为，对犯罪中止的“彻底性”特征认定应该放在案件的综合环境中加以考察。针对个具体犯罪而言，行为人在有条件继续实施下去的情况下，出于自己意愿主动地加以放弃，不能说不“主动”，也很难说不“彻底”。其实刑法中有关犯罪中止成立的“彻底性”特征也是相对或有条件的，而并非是绝对或无条件的。有人将以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件称之为“避重就轻的犯意改变”，笔者并不完全同意，因为在这类案件中，行为人并非是在面临追究刑事责任时的“避重就轻”，而实际上是在实施犯罪行为过程中的主动放弃，相对其所放弃的“高位犯罪”而言，行为人确实彻底地打消了“高位犯罪”的故意，在这种情况下不认定犯罪中止，似乎也不完全符合刑法中设立犯罪中止的立法宗旨即最大限度地鼓励犯罪分子停止犯罪，并尽可能地避免较重犯罪结果的发生。其四，完整适用刑法的相关规定。采用“高位犯罪”吸收“低位犯罪”的方式处理案件，最终对行为人以“高位犯罪”的中止定性，不仅可以反映行为人在实施犯罪过程中确实存在或者出现过“高位犯罪”的故意和行为，也可反映行为人自动放弃这些故意且停止实施相关行为的情况，同时可以通过“应当减轻”的法定情节将这些内容反映出来。尤为重要的是，这种方式还可以反映“低位犯罪”的实际内容，即通过对“高位犯罪”中止的认定，将“低位犯罪”既遂的内容作为“高位犯罪”“造成损害”中止的内容表现出来，对行为人考虑适用“应当减轻”的法定情节，而排除对行为人适用“应当免除”法定情节的可能性，这样就可以从根本上解决完整全面地适用刑法关于犯罪中止的相关规定的问题，从而真正体现罪责刑相适应这刑法基本原则的精神。参考文献注释参见储槐植美国刑法，北京大学出版社年版，第页。参见赵秉志主编刑法总论，中国人民大学出版社年版，第页。张明楷刑法学，法律出版社年版，第页。前引，第页。于阜民夏弋舒犯罪既遂概念困惑与重构，载中国法学年第期。前引。前引，第页。参见刘宪权主编刑法学，上海人民出版社年版，第页。类似观点参见高铭暄刑法学原理第二卷，中国人民大学出版社年版。此观点为通说。参见刘建军曲振涛犯罪既遂抑或犯罪中止危险犯自动消除危险状态之行为定性，载山东审判年第期。参见徐光华排除危险状态行为之认定，载河北法学年第期。刘志伟主编危害公共安全犯罪疑难问题司法对策，吉林人民出版社年版，第页。前引，第页。韩忠义危险犯的既遂阶段仍可成立犯罪中止，载人民法院报年月日。前引，第页。陈勇关于危险犯既遂后主动排除危险状态行为的思考，载政法论丛年第期。范德繁转化犯的新视野事实转化的展开，载法制与社会年第期。前引。由于时下报刊杂志上还很少有专门对此问题开展讨论的文章，因此笔者无法对些观点进行引注。前引。郑健才刑法总则，台湾三民书局年修订版，第页。前引，第页。前引。文章来源中顾法律网免费法律咨询，就上中顾法律网犯的主要客体是完全不同的，它们之间实际上没有“高”“低”之分。理论上和司法实践中，对于行为人既实施强奸又实施抢劫的行为应实行数罪并罚。其二，“高位犯罪”与“低位犯罪”在行为人故意内容及其行为特征上应该具有程度上的区别。例如，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人确实存在放弃“高位犯罪”的故意，并以“低位犯罪”故意代替的情况。也即在这类案件中，行为人放弃的行为和最终实施的行为，在犯罪目的或故意内容上是有所不同的。这与实践中发生较多的行为人准备抢劫但因没有对象转而实施盗窃的案件有很大的区别，因为，在以盗窃代替抢劫的案件中，行为人不发生放弃和改变原有犯罪目的或者故意内容的问题，盗窃罪与抢劫罪的区别主要在犯罪手段上，而在主观要件上基本相同，即行为人均是以非法占有为目的，它们之间也不存在所谓的“高”“低”之分。以盗窃代替抢劫仅仅只是手段上的更换，并不发生犯罪目的或者故意内容上的放弃或者改变。理论上和司法实践中，对于行为人准备抢劫但因没有对象转而实施盗窃的案件，应以最后实际取得财物的盗窃手段定性，也基本上不存在什么争议。其三，行为的方向只能由“高位犯罪”向“低位犯罪”转移而不能相反。也即行为人在着手实施犯罪前或着手实施犯罪后已经明确产生“高位犯罪”的犯意，但是，在原犯意支配下的行为尚未完成之前，行为人主动放弃了可以继续下去的“高位犯罪”之犯意，并以“低位犯罪”的犯意代替之。如果行为人的犯意转换由“低位”转为“高位”，例如，行为人在故意伤害他人过程中产生故意杀人犯意并将他人杀死，对行为人只需按“高位犯罪”的既遂论处即可。对此，刑法理论上和司法实践中通常不会有很大的意见分歧。另外，如果原“高位犯罪”犯意支配下的行为尚未实施，行为人即刻发生犯意转变，顺利实施并完成了犯罪，则只需按“低位犯罪”犯意支配下的行为性质认定为既遂即可，因为此时仅仅只有行为人主观意愿的改变，而并没有行为人行为性质的改变。应该看到，司法展与农户的收入增 加相结合，与提高农户自我发展的意识和能力相结合，充分发挥自然温度条件优势发展金针菇为主的中低温 食用菌，具有市场竞争优势。最近几年我州夏秋季生产的金针菇，运 输到成都后再经过包装处理，发送到全国各地，证明了我州具有生产 大球盖菇等中低温菌类的优越的自食品，又是较好的保健食品，其国内外市场日益广阔。 大球盖菇等中低温菌类般在秋冬季与早春种植。夏季由于温 度条件限制，栽培较少，仅限于高海拔地区自然栽培和冷库中设施中 栽培。因此我州利用夏季菇氨基酸的含量非常丰富，高于般菇类，有促进儿童智力发 育和健脑的作用，被誉为“益智菇”。大球盖菇中还含有种叫朴菇 素的物质，有增强机体对癌细胞的抗御能力。因此，大球盖菇等食用 菌既是种美味营养极为丰富，且具有较好的医疗保健作用。经常食用能有效地增强 机体的生物活性，促进体内新陈代谢，可抑制血脂升高，降低胆固醇， 防治心脑血管疾病，预防肝脏疾病和肠胃道溃疡，强体健身。尤其是 大球盖。 效益目标 项目建成正常投产后，亩产，亩基地年产大球盖菇 ，预计每千克元，年收入可达万元。 第五章市场及风险分析