中国法律史论北京法律出版社,罗婵沈家本的法律思想与中国法制近代化广西师范大学,毕连芳试析清末修律中对中国传统法律理念的突破经济与社会发展肖永兰,刘玉珍对清末修律过程中法律移植的认识重庆科技学院学报社会科学版黑暗的根源，主张按照资产阶级三权分立的原则实行司法独立，他指出了中国两千多年的专制，司法与行政不分，造成了很多案件长期得不到处理，只有司法独立，才能文明强国，只有林祟法律，推祟司法，才能达到依法治国。其次，他倡议学习西方的文明审判。主要表现为极力倡导废除传统的野蛮残酷的刑讯制度。他介绍西方的审判方式是凡犯人未获之前，有苦察，包探以侦之。犯人到案以后，有辩护人陪审员以听之。自预审至公判，旁征于众证，不取供于犯人，供证确凿，罪名成立。这种审判方式中有普察的专职侦察，有辩护人的专职辩护，有陪审员的共同审判，有完善的证据制度，而不只是听凭犯人的口供，审判的民主文明显而易见。与中国传统以来的刑讯通供只重犯人口供的审判方式相差很大，所以，伍廷芳首先提出了废除刑讯。他向清廷奏请是欲固民心，非恤刑狱不可。另外，在审判内容上他提出了刑民分审，在审判制度上设立陪审制度与律师制度，并提倡以法律学堂培养法律人才。伍廷芳带着这些司法改革的思想，积极主持参与了清末的修律活动，他国历世相沿之礼教民情。因此，晚清立法方面表现为对西方近代立法原则和基本理论的采用，甚至是对西方具体法律条文的照搬照抄另方面也继承了中华传统立法的若干精神。二者统体现在晚清立法所取得的成果之中。以大清新刑律为例，方面，它采用了西方资产阶级法律原则，确立了近代法典结构刑罚制度罪行法定主义法律面前人人平等以及正当防卫紧急避险等制度和原则，体现出向近代化嬗变的趋势。同时大清新刑律中维护传统立法的痕迹却又比比皆是。分则首列侵犯皇室罪，这是因为春秋之义，首重尊王，故关于帝室之罪，弁冕简端。在这章除旧律中的大逆大不敬的条款予以照搬外，还对原没有规定的对宗室的侵害和不敬列为犯罪，甚至连预谋对帝王的侵害也要处死。类似的法律规定是与中华传统刑事立法脉相承的，表现对传统立法的沿袭。但总的说来，清末法律改革开始与西方近代资产阶级立法接轨，对传统法律进行了大量舍弃，使近代立法体系初具规模。因此，我们说晚清立法已向近代化转型，但又因其对传的思想在修律中得以贯彻，为中国近代法制史写下了光辉的页。清末修律特点系统性中国法律的改革始于晚清前期，但前期的改革大都是零散的。如在经济方面，虽然颁布了不少法规章程，但多是各具体工商企业的章程，缺乏全国性的法律规则。清末，清政府面临着内外更为交困的危急局面。为了维护其统治，被迫全面实行新政，从而使近代立法得以全面铺开。除对原有的经济教育外事的立法改革进步深化外，还扩及到刑法民法诉讼法宪法等原先没有涉及的领域，并使若干具体领域内的立法更加系统化。以经济立法为例，清末颁布了公司律等系列法规章程。这些不仅全面地规定了公司的登记注册组织形式动作方式破产程序等近代企业制度，而且还规定了商人或企业所拥有的权利行业管理等制度，都是有全国性法律效力的。更为重要的是，清末立法中对立法宗旨立法机构立法主体立法程序立法体系等方面也进行了较大程度的改革。实现了立法由传统向近代的初步转变清廷立法的指导思想就明确规定为折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我译书机构相继出版了十几部外国法律法学著作，这是个发展平缓的输入阶段。后段的特点是，西方法律法学的输入规模骤然急增，民间编译局遍及各省，法律译著充塞书坊。美英法德日意俄等十几个国家的十多种法律被翻译介绍到国内。除翻译书籍外，清廷还派员出国考察法政，聘请日本等国法律专家讲学，派遣留学生留学法科。舆论界创立专刊开辟专栏介绍西法，教育界也设立专科学堂开设法律课程讲授西法等。当时从事西法翻译介绍研究者，规模之大，数量之多，是其它学科无法相比的，时形成个宏大的输入潮流。西方资本主义法学法律的传入推动了清末法律的修订，也为修律过程中沈家本等人力图把中国传统法制纳入世界法律发展的轨道奠定了基础。外交方面外国在华领事裁判权，是近代中国司法主权受到践踏的重要标志。年，英美等国为促使清政府更定法律，以适合维护扩大其在华利益的需要，做出了如果清政府革新内治，各国改同律的话就放弃领事裁判权的虚伪许诺。英国首先表态，在当年签署的中英续议通商行船条约中写下了法院编制法时，吸收了司法独立的思想，学习西方的法院组织模式，由大理院及各级审判衙门专职审判。他对于西方的先进的陪审制度律师制度也大加赞扬，并勇敢地加以吸收，开创性地加以引进。其次，沈家本提出学习西法，并不是完全放弃中法。他认为新订的法律，要符合中国的传统礼教民情，要做到中法与西法的会通。同时，他修律的出发点是为了挽救清政府的统治，骨子里是为清政府服务的，是遵从清政府的修律宗旨的，没有也不可能脱离清廷所允许的范围。他的指导思想不可能完全西化，不可能距离中国传统太远。就是这样小心翼翼地处理中法与西法的关系，还要遭到礼教派的攻击，在礼法之争中，他代表的法理派也不得不向礼教派妥协，反映其诉讼法思想的法典大都只停留在纸上，停留在理论上，没有在实践中得以实现。所以，在当时沈家本所期望的会通中西的诉讼法律思想也很难做到，但他顺应改革的时代，学习西方先进思想，会通中西的精神可嘉，是值得后世称道的。伍廷芳改良司法的诉讼法思想首先，同沈家本样，伍廷芳主张司法独立。他揭露专制制度下立法司法行政三权合是导致司法挨查悉中国律例情形，及其审断办法，及切相关事宜皆臻完善，它们即允弃其治外法权。其后，美日葡等国亦表示清政府改良司法现状后，可以放弃领事裁判权。已俯首称臣的清廷闻此受宠若惊，对这此国家所做的姿态和诱惑深信不疑。连沈家本也认为方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。正是这种诱惑使清政府下决心修律的步伐又加快了。清末修律的基本情况沈家本会通中西的诉讼法律思想沈家本首先提出改变中国诸法合体的法律体系的主张。他认为时代变了，法律体系结构也要变，传统上的诸法合体的结构已不适应时代的发展，各种法典应单独编纂，尤其是第次提出了制定程序法的观点另外他还认为由于没有独立的诉讼法典，才造成了治外法权的存在，从另个方面说明了编纂诉讼法典的重要性。除了强调单独编纂诉讼法典的重要性外，他还认为应该分别编纂刑事诉讼法与民事诉讼法。沈家本在对待中西法律思想的态度上，首先，大胆吸收西方先进法制。在编制门户网,最权威的文秘写作网站经济方面甲午战争后，资本主义列强加强了对中国掠夺，中国作为个半殖民地半封建国家杯被进步卷入资本主义世界市场。其结果，方面打击了中国传统的自给自足的自然经济另方面也扩大了商品市场和劳动力市场，刺激了中国资本主义的发展。这种情况造成了中国社会经济结构的急剧变化，并引起了阶级关系的新变动，其中中国民族资产阶级的力量开始逐渐成长起来。中国社会内部的资本主义经济因素，并不是非要在西方资本输入建厂矿后才始产生和形成的，但如果没有西方列强的经济冲击，中国自发地由本社会内部产生出资本主义现代产业文明是相当困难的，因为资本主义并不纯粹是种经济现象，它也是种文明和法权体系。随着民族资产阶级的发展进而登上历史舞台以及其他些社会力量的出现，相应的对内对外经济关系的变化，必然需要有新的法律规范和法权关系加以调整。因此，清末修律就如同历史上变法活动样都只是表明和记载经济关系的要求而已。不同的是中国经济关系的急剧变化是在帝国主义入侵所造成的。政治方面自鸦片战争以来，虽然清王朝仍保持着独立的封建帝国的躯壳，而事实上，在西方列强强盛的综合国力面前屡战屡败，丧权辱国的不平等条约治外法权割地赔款片面最惠国待遇等，腐败的清政府已经逐渐沦为列强以华制华维护其在华利益的统治工具。满清政府心甘情愿地充当西方列强在华统治的买办政府，当然其腐朽落后的法律制度也要根据列强的意志和需要决定立废。内外交困的清王朝需要建立新的法制维护其统治，而西方列强不断扩大的侵略权益亦需得到法律上的认可，这种政治上的拍即和，成为其修律的个出发点。文化方面西方法律文化的输入对清末社会的产生了重要的影响。伴随着西方列强的入侵，也开始了个西学东渐的过程。西学，即西方的科学技术思想文化和宗教，其中也包括西方法律制度与法学等近代法律文化。从西方法律文化的输入过程来看，大致以年马关条约的签订，洋务运动破产为界分为前后两个阶段。前个阶段主要是翻译输入国际公法为主。年美国传教士丁匙良译出万国公法为始，年间洋务派的论清末修律的背景基本情况及其特点摘要清末修律是中国近代法律变迁中的最重要页，清末修律最深刻的动力不仅是经济基础的变化，也包括来自政治外交文化的因素。此次修律不仅在法律制度上，而且在法理念上对传统法都有所突破，它奠定了中国近代法制的基础，在中国法制现代化进程中占有重要地位。关键词清末修律法制变革法律体系清末修律的背景从年鸦片战争爆发以来，清政府就长期处于内外冲击之下，日趋衰落的同时，中国社会也经历了痛苦的社会转型期。所谓社会转型就是社会诸要素如经济政治文化价值体系在不同的社会形态之间的发生的质变和同社会形态内部发生的部分质变或量变过程。在近代中国社会转型的过程中，给当时的中国社会带来了巨大的变革，推进中国社会向近代社会发展，包括法律制度向近代法制发展，起到了长期而广泛的影响。这社会转型无疑为清末法律变革提供了必要的前提条件。主要表现在以下方面注意本篇文章来源于中国公文网,版权归原稿作者所有，严禁非法传播,中国公文网是中国公文第门黑暗的根源，主张按照资产阶级三权分立的原则实行司法独立，他指出了中国两千多年的专