表明，如果认为它们的阻却构成是弹性的，则我国的犯罪构成同样并非僵化的，因为社会危害性概念本身的意义并非成不变的，它同样能够随着社会现实的变化及时作出反映。所有攻击我国犯罪构成的学者都认为，我国犯罪构成由于社会危害性理论的适用而弹性有余，因此，如果我们的犯罪构成有问题，也绝不是该论者所担心的我国犯罪构成没有弹性过于僵化的问题。如何使社会危害性概念的适用不发展为随意与任性的产物才是应该注意的，而大可不必担心我国的犯罪构成的社会适应性。而且，既然认为我国的犯罪构成是规范的，就不能说我国刑法有过于实证化倾向，因为，前文已述，规范与实证是相对立的两个概念，既然犯罪构成是规范的，通过规范的犯罪构成的适用，又怎么能导致刑法实证化的倾向呢误区五将对我国犯罪构成理论的研究等同于构建新的犯罪论体系观点主张对实害行为先以社会危害性作社会伦理的价值评价再以刑事违法性对行为从犯罪构成及要件方面作精细考察，在此过程中应尽力贯彻罪刑法定原则行为不符合构成要件即可作出否定的结论最后再根据应受刑罚处罚性的特征对行为人作应否以及如何进行刑罚处罚的考虑。在对三性全面考察与权衡的过程中作出行为是否构成犯罪及如何处罚的结论。注冯亚东理性主义与刑法模式犯罪概念研究，中国政法大学出版社年版，第页。观点提出犯罪构成体系应该包括犯罪主体即犯罪人犯罪客体即刑事被害人和犯罪构成要件即犯罪行为三大部分。其中犯罪构成要件又分为般犯罪和特殊形态犯罪的构成要件两类。般要件包括必要要件和选择要件两类。主观和客观要件是必要要件心理时空行为方式与对象及行为结果是选择要件。特殊形态的构成要件则是指共犯累犯等的构成要件。注刘生荣犯罪构成原理，法律出版社年版，第页。观点提出保留传统犯罪构成体系中的犯罪主观方面和犯罪客观方面，改称行为的主观方面和客观方面，以此作为犯罪构成体系中的第层次要件，即事实要件，也即英美法系中的本体要件，大陆法系中的构成要件将形式的违法性作为第二层次的违法性评价，并将正当防卫等置于其中，成为阻却违法事由或合法辩护事由将传统发展过程体系中的犯罪主体要件构建为责任领域，以便从伦理立场判断行为是否具有道义上的可谴责性，以此作为第三层次的有责性评价，未成年精神错乱等阻却责任事由或合法辩护理由放在此。注劳东燕罪刑法定视野中的犯罪构成，载陈兴良主编刑事法评论第卷，中国政法大学出版社年版。改造我国的犯罪论体系并非始于今日。以往刑法学界对犯罪构成的要件说即为典型代表。注对于以往我国刑法学界提出的改变犯罪构成四要件的各种学说，如二要件说三要件说五要件说，等等，可参见赵秉志刑法争议问题研究上卷，河南人民出版社年版，第页。不过，在要件说前后争论的十余年间，在这种争论对我国的犯罪构成体系并未产生实际影响的情况下，当今刑法学似又再次掀起了构建所谓新的犯罪论体系的潮流。要件说以及相关论述已为学界非常熟悉，因此，虽然它们也是改造我国犯罪论体系的学说，但是，为免赘言，笔者在此不打算论述曾再被学界争论过的要件说，而只想就以上与以往要件说有所不同的所谓新的犯罪论体系发表点看法。仔细分析以上所谓新的犯罪论体系，笔者以为，这些所谓新的犯罪论体系基本上就是在有些行为虽然具有构成要件该当性，但是在定条件下，该行为可能被社会和法律所允许，实质上并不违反法秩序，此种该当于构成要件的行为，即不具有违念上抽象的犯罪事实，对于日常生活所发生的事实，还须判断其是否符合法律上的观念事实。定的生活事实经构成要件该当性判断并获得肯定判断之后，才是具有刑法意义的事实，即它方面成为犯罪构成事实，另方面具有脱离犯罪的社会实质的虚幻的法律模式大陆法系国家采取的是三要件说的犯罪构成论体系，即认为具备构成要件该当性违法性与有责性的行为才能认定为犯罪。认定犯罪时首先判断构成要件该当性。刑法规定的构成要件只是观以为，以上对我国刑法犯罪论体系的性质的看法均值得商榷。我国与大陆法系的犯罪论体系都是形式与实质相统的犯罪论体系，换言之，我国的犯罪论体系不是脱离法律形式主义的纯实质的体系，大陆法系的犯罪论体系也不是种实质性的犯罪行为的类型。这里所谓的类型是指法律化的行为的类型，是立法者用法律的形式确定下来的具有相当程度的社会危害性的行为类型。注马克昌犯罪通论，武汉大学出版社年修订版，第页。笔者构成到社会主义的犯罪构成是从形式主义的犯罪构成向实质意义的犯罪构成的转化。注姜伟犯罪构成比较研究，法学研究年第期。观点认为与大陆法系刑法的犯罪论体系相比，我国刑法中的犯罪构成是罪构成不再单单是种法律的形式规定，而且揭示了犯罪构成的社会实质，即犯罪是危害社会并具有形式违法性和应受惩罚性的行为。因此，我国的犯罪构成理论比较彻底地摈弃了形式主义的观点，并认为从资产阶级的犯罪定了犯罪构成学说的形式主义色彩。而社会主义的刑法学者明确揭示了犯罪构成的社会政治内容，无论在内容上，还是在性质上，都使犯罪构成理论发生了次根本性的变革，使形式主义的概念转化为实质意义的概念。而将早期的见解称之为广义的构成要件。前者又被称之为犯罪成立的般共通要件，后者又被称为特别成立要件。至今大陆法系通行的所谓构成要件仅指狭义之构成要件，系指立法者就各种法秩序外之构成犯罪事实，经过类型化概念化抽象化与条文化，而规定于刑法分则或附属刑法中之具有刑罚法律效果之条款中，以作为可罚行为之前提条件。注林山田刑法通论上册，台北菩菱印刷公司年增订版，第页。所以，大陆法系犯罪论体系中的三要件，即构成要件该当性违法性与有责性中所说的构成要件，正是狭义的构成要件。我国刑法认定犯罪成立的规格和标准是犯罪构成。而犯罪构成是指我国刑法规定的，决定具体行为成立犯罪所必需的切主观和客观要件的总和。因此，在我国刑法中，犯罪构成构成要件或犯罪构成要件三个概念的意思可以说是样的，它们三者之间也因此常常互换使用，并无严格的区分。这样，无论我国刑法使用犯罪构成还是构成要件抑或犯罪构成要件的概念时，其内涵与外延都与大陆法系犯罪论体系中所说的构成要件该当性之构成要件不同前者是对犯罪成立的所有要件的概括性称谓，后者则只是指犯罪成立三要件中的个要件构成要件该当性而言的前者包括了定行为刑罚之法律效果的切法律要件，因而是犯罪成立的充分条件后者只是犯罪成立的所有条件中的个，具体说，是三要件中的个，是定行为构成刑罚之法律效果的前提而非充足条件。只有在符合了构成要件该当性的前提之下，经过违法性与有责性的补充判断并得出肯定结论之后，才能认定犯罪成立。认为我国刑法中的正当防卫与紧急避险在外表上或形式上符合犯罪构成而于实际上又不构成犯罪，就是将大陆法系的犯罪构成要件与我国刑法中的犯罪构成要件之间予以混淆了的种代表性观点。既然我国刑法中的犯罪构成或是构成要件是形式与实质的统体，行为符合了犯罪构成就能成立犯罪，那么，在我国根本不存在所谓符合了犯罪构成要件但又不构成犯罪的行为。正当防卫与紧急避险是根本就不符合犯罪构成的行为，正因如此，它们才不是犯罪。由于大陆法系中的构成要件是形式的，所以只有在大陆法系国家才存在符合了构成要件而又不构成犯罪的行为。正当防卫和紧急避险就属于此列。二者同属于违法阻却事由，都具备构成要件的该当性，只是在违法性的判断上，因被阻却而不构成犯罪。依笔者之见，我国刑法中的正当防卫与紧急避险符合犯罪构成而又不构成犯罪的观点，是在将我国刑法中的犯罪构成或构成要件等同于大陆法系中的构成要件的前提之下，同时将大陆法系有关正当防卫与紧急避险的论述不加区分地加以照搬的结果它不但与我国的犯罪构成理论相矛盾，而且会人为地造成刑法理论上的混乱，导致我国犯罪论体系的模糊不清。前述第二种观点更为不妥。既然根据我国的犯罪论体系，犯罪构成是犯罪成立唯的和最终的标准，是认定犯罪成立的总规格，那么，行为符合犯罪构成要件，当然就构成了犯罪，而无须进行其他层次的判断。在大陆法系国家，行为符合构成要件只是犯罪成立的前提条件，在此之外还要进行其他层次的判断，即违法性与有责性的判断。只有三者都具备时，才能被认定为犯罪。而论者却提出我国的犯罪论体系应该象大陆法系样，在犯罪构成要件符合性之外还须进行其他层次的判断，否则就是不合理行不通，显然是将大陆法系中犯罪成立的条件之构成要件该当性，与我国刑法中涵盖了犯罪成立之所有条件的犯罪构成要件的概念相混淆，将我国刑法中广义的犯罪构成要件与大陆法系中狭义的犯罪构成要件相等同的结果。