经理等。注 然在公司法的具体 规定上有的笼统地规定高级职员并不指明其具体构员如英国公司法即 属如此而有的则列出些关键的高级职员名称如美国纽约公司法第条规 定公司可选举或任命位总裁位或数位副总 裁位秘书和位司库或财务主管。注参见胡果威美国公司法 法律出版社年版第页。所以有学者认为高级职员这名称的界线 是不明确的。注美罗伯特克拉克公司法则胡平等译工商出版 社年版第页。正由于传统公司法中规定的高级职员的称谓已远不能 包罗现代公司的组织结构和人员编制所以美国有些州的公司法干脆取消了有关 高级职员的具体规定。例如美国特拉华州公司法第条规定允许公司在章程中 自行规定高级职员的任何职务公司自治权范围立法不应过度干预。其基本理念在于强调经理 仅为商业使用人的身份而不纳入公司权力构造的视野。因此经理被视为公 司自治的产物。之所以如此是因公司业务之经理繁简各有不同故法律自 无须强其必设以听自由俾符实际。注武忆舟公司法论三民书 局年版第页。当然经理的设置和经理权的取得是两个不同问题。任意设置经理并不 等于经理权也可任意设定。由于经理权不仅表征经理与商人公司本身之间的关 系且更重要的是涉及与第三人关系时行为的效力问题。多数国家的法律在其授 权性规范中般都使用选任选举或任命注参见日本商法 典第条韩国商法典第条美国示范公司法第节等。等 语词来描述经理的设置。从中可以看出设立经理并非完全是种契约行为。因此 用民法上有关代理的理论来阐述经理以及经理权是否完全能站得住脚则颇有 疑问。尤其是越权行为的效力问题如按照传统代理法的规则去处理则难免会 使善意第三人蒙受不利。大陆法商法典国家建立的经理登记公示制度以及英美 法国家通过公司秘书出具证明书的做法秘书的认证对公司具有约束力虽能证 明经理人的资格或身份但不足以证明经理人的权限。如依照般代理规则授 权权限本身可以是千差万别的这就必然造成经理人之间实质地位的差异从而 影响交易的进行。因此商事法上应设计套独特的制度来应对现实交易的需要。 从有关国家商法典的具体规定来看经理和经理权概念已经被分解为两个层面的 含义是抽象意义上的经理和概括性的经理权。换句话说具有经理的外观即 符合法律标准的经理人推定为享有可从事与营业有关的切行为的权力当然 法律明确授予股东的权力除外。注如德国商法典第条规定经理权 授权实施由进行营业经营而产生的诉讼上的和诉讼外的切种类的行为和法律 行为。日本韩国的商法典也有类似的规定。英美公司虽然不直接规定经理权 但在司法实践中般也确认了经理人的概括性权力其权限与大陆法商法典规定 的基本致。参见二是现实中具体任职的经理和实际授予的经理权。第层含义 是就外部关系即与第三人关系而言的对经理权的限制不能对抗第三人从而使 经理成了授予其代理权的商人的化身。注德罗伯特霍恩等德国民 商法导论楚建译中国大百科全书出版社年版第页。第二层含 义是就内部关系即与公司关系而言的经理应在授权范围内作出行为否则公司 有权追究其责任。 二法定模式及权源 与任意模式不同在法定模式下经理的设置为法律的强制为公司的必设 机关。如法国德国对有限责任公司经理的设置即采取该模式。在我国这模 式被运用得更为彻底不仅适用于有限责任公司而且也适用于股份有限公司。 这立法例的基本理念和法律效果表现为在处理公司经营权运作的机制问题 上公司自治权受到了法律强制性规范的约束无论是股东大会还是董事会都无 权包容或取代经理人而成为具体业务的唯执行机关。 在法定模式下经理权的权源呈现出复杂的状态各国之间不尽相同。依德 国商法典及有限责任公司法的规定经理权的授权方式为公司合同或股东会决 议经理权范围原则上来源于法律的概括授权但公司合同或股东会决议可加以 限制。在与第三人的关系中经理权的限制不得对抗善意第三人。法国商事公司 法规定有限责任公司的经理可从股东以外的人中挑选由股东在章程中或事后 通过决定予以任命。在与股东之间的关系中经理权力由章程规定章程未作规 定的经理可为公司利益实施切经营行为。在与第三人的关系中经理享有在各种场合以公司名义进行活动的最广泛的权力法律明确授予股东的权力除外 且限制经理权力的章程条款不能对抗第三人。甚至规定公司应对经理不属于公司 宗旨范围的行为负责即使公司公布了章程仍不能免责。之所以作此规定其目 的是将经理的对外权力与内部权力分配相分离使之符合商事习惯上经理的权力 外观以表彰其公信力促进交易迅捷简便安全地进行。 中国公司法上的经理制度同其他国家公司法相比所表现出的特点是来源于 全民所有制工业企业法上的传统企业领导体制。注王保树股份公司 组织机构的法的实态考察与立法课题载法学研究年第期。公司 经理虽然没有传统企业经理那样广泛的决定权但却继受了传统企业领导体制经 理职权法定化的形式。公司法对经理的职权作了列举式的规定。注参见 公司法第条第条。按照这些规定公司章程和董事会只能在法定 职权的基础上增加经理的权限范围但不能限制经理的法定职权。这样就形成 了我国公司法独有的特色即经理在与第三人的关系中所具有的经理权和在公司 内部权力分配中所获取的权力是重合的。这实际上使得经理有了对抗董事会的独 立权力。之所以造成这样的格局是因为公司法对经理是按照公司机关的理论逻 辑来加以构造的没有将经理的外观权力与内部权力分配相分离。 三选择模式及权源 法国议会于年月日颁布第号法律彻底修改了商事公司法 允许股份有限公司的治理模式在单层制和双层制中作出选择。这修改开创了 股份有限公司治理结构的新思路新模式。随后欧洲大陆的部分国家如瑞士也开始模仿法国的这做法。欧共体理事会于年颁布的有关股份有限公司 组织机构及其机关的权力与义务的第五号公司法指令考虑到近期强制性全面推 广双层制不切实际也允许各国股份有限公司自愿选择种模式。注欧盟 公司法指令全译刘俊海译法律出版社年版第页。虽然法国商 法典修改后绝大多数股份公司还是选择了旧的治理模式即单层制但这毕竟 给法国股份有限公司的治理结构带来了革命性的变化。 两种不同的治理模式对于经理的设置和经理权的授予是截然不同的而且 更主要的是不管是单层制还是双层制法国商事公司法的构造与英美式的单层 制和德国式的双层制也存在着明显的差异。在单层制董事会制下根据董事长 的建议董事会可以按照公司资本额任命名或数名总经理。总经理的权力的范 围和期限由董事会和董事长协商确定授予。特别需要指出的是对于第三人总 经理拥有与董事长同样的权力。注参见法国商事公司法第条。 在双层制下股份有限公司设经理室和监事会。经理室的成员由监事会任命并 在监事会的监督下行使其职权监事会授予经理室成员中的人以总经理的资 格。在公司与第三人的关系中经理室拥有了在任何情况下以公司的名义进行活 动的最广泛的权力经理室总经理代表公司。同时规定章程可授予监事会将相 同的代表权授予名或若干名其他经理室的成员后者因此冠有总经理称号。章 程限制代表公司权力的规定不能对抗第三人。 四多元法律关系中的经理地位之观察 作为代理人的经理经理法律地位之比较研究 内容提要本文从比较法的角度对经理的概念立法上的设置模式以及 权力来源进行了分析认为在多元法律关系中经理充当了代理人公司机关 公司代表和雇员的多元化角色文章提出了经理外观权力与内部分配相分离的理 论并用该理论探讨了在董事会改革背景下我国公司经理权力的重新构造问题 主张通过公司法的改良将经理真正纳入经营层范围。 引言 经理问题直可以追溯到年亚当斯密的国富论书中提出了 对经理为受雇业主工作积极性的担忧而且这种担忧几乎占据了之后的百多 年。到了年制度学派创始人凡勃伦发表的企业理论那里该 问题被初次提升为所有权与经营权相分离的理论。注参见李健公司治理 经济科学出版社年版第页。而由位法学家贝利和另位经 济学家米恩斯于年完成的经典著作现代公司与私人财产注 贝利和米恩斯在其合著的现代公司与私人财产中通过对美 国家大公司进行的实证分析后认为现代大企业的管理权已经不可避免地从 私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人员手中并指出股份公司的发展 导致了所有权与经营权的分离这是世纪头等重要的变化是场经理革 命。参见 则第次对所有 权与经营权分离后产生的委托人股东和代理人经理层之间的利益背离作了法和经济学的分析论证了被他们称之为经理革命的公司权力结构。从此由 贝利米恩斯命题引发了关于公司治理的深刻讨论。在这段历程中经理由 个问题变成场革命并不是偶然发生的这其中涉及到公司基本制度 和公司运作机制的问题也涉及到公司自治规范与强行规范重新整合的问题。更 重要的是经理在公司法上究竟处于什么样的地位实有必要予以反思。 显然本文的目的不是为了探讨经理问题演变的过程或原因尽管这是件非 常有意义的事情作此文的冲动源于近年来实践中出现的经理层对公司利益侵 蚀的现象而在理论上却有难以言对的窘困。正如有的学者指出的那样董事会 对公司经理来说不过是橡皮图章注参见美玛格利 特布莱尔所有权与控制张