发展的趋势之。由此，商法于民法的基础已不复存在。 在制定民法典的过程中，我国究竟是采取民商分立的模式还是采取民商合的模式对 此，理论上存在着分岐，民商分立模式支持者的主要理由在于第，主体的特点，即民事主体与商事主体在性质上存在着区别。比如，由作为商人的 银行所从事的贷款行为不同于公民之间的借款行为。在我国合同法的起草过程中也考虑到了 这个问题，如合同法第十二章借款合同第条第款规定，自然人之间的借款合同对支付 利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。按民法解释学，根据第条关于借 款合同定义的规定，银行参与的借款合同推定为有利息，而该利息比照中国人民银行确定的 利率标准进行计算。为什么要作出这样的规定呢原因在于银行是专门从事货币信贷的机构， 靠借贷营利，这样的营利主体必然决定了其行为的营利性。所以合同法中区别了这两种情形， 借款合同按银行信贷合同作般性规定，而对自然人之间的借款关系进行特殊规定。双方当 事人对利息约定不清的，按主体进行法律推定。 我认为法律尽管应当对些特殊主体参加的关系作出特别的规定，但原则上不应以主体 不同来区别民法与商法。因为民法中所讲的人，范围广泛，包容性极强，既可以是商人 也可以是自然人，这两种角色是不断的相互转换的，难以明晰界线。如个普通公民购房 套用于自住，按商法学者的观点，他是民法的自然人，不是商人。而当他见房价颇低，以后 有增资的机会，便多购置几套，期待地产增资，以获商业利益。这时他又以商人的身份参与 到商品交易中。所以，自然人与商人的身份总是在不断转化的。我查阅了许多国家和地区的 商法典，商法典起草人最感困难的事情就是对商人进行定义。有些商法典为避开表述之 苦，列举出几十种例外以明确商人的范畴，或者直接列举出哪些人是商人，这造成了立法的 繁琐与司法的不便。 第二，民法重视平等，商法重视营利。商行为是商人以营利为目的的行为。上面所提到 的的银行信贷行为，就是以营利为目的的商行为。从商法上讲，对于商行为，即使双方没有约定报酬，原则上也推定是有偿的。这表明民法与商法的不同。在合同法委托合同部分的起 草中也遇到了同样的问题，委托合同实际上有两种类型，是有经纪人或以获取报酬为目的 的主体作为受托人与委托人发生的委利益的保护。 总之，民法与商法都是以调整交易关系为内容的法律，公民与法人参与到交易中，很难 确定其特定身份，同时也难以区分出民事法律行为与商行为。民商分立的模式，是调整平等 主体关系的规则人为地被分为两套规则，造成民法与商法内容中的矛盾与冲突。并且，目前 由于我国法官的素质参差不齐，民法与商法的重叠和矛盾必将会产生司法中找法的困难，所 以也是不现实的。 事实上，我国已经找到了解决民商关系的方法，特别是合同法的制定，使民法与商法有 机地结合在起，提供了民商合的典范。合同法采取了三种方法很好地处理了民法与商法 之间的矛盾，第在类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和没有商人参与的合 同关系。如合同法第十二章借款合同中明确规定了公民之间的借款关系和银行参与的信贷关 系。第二是只规定由所谓商人参与的合同关系，忽略另种关系，或者相反。如合同法第二 十章委托合同中只规定了商事委托合同。第三是不区分民事规则与商事规则，用统规则 来统调整，有例外情形的，适用例外性规定，如我国合同法关于合同行为形式瑕疵通知 义务的规定。在采民商分立模式的国家立法中，瑕疵通知义务规定得极为复杂。如在德国， 严格地区分了商人间的买卖关系与非商人间的买卖关系。在非商人间的买卖中，买受人般 不负有瑕疵通知义务，而在商人间的买卖中，买受人则负有此项义务。如德国商法第条 规定，买卖对当事人双方均为商行为的，买受人应在出卖人交付后不迟延地对商品进行 检查，但以此举依通常的营业为可能为限，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知。 买受人不进行此项通知的，商品视为被承认，但瑕疵在检查时不能辨识的，不在此限。而我国合同法第条仅规定，买受人应在约定的检验期内或在合理期限内履行瑕疵通知义 务，此外并无其它特别规定。以上三种方法已经解决了民法与商法的矛盾，没必要再制定商 法典。在起草合同法时，立法者已经注意到了两者的区别，并已经成功地协调好了二者之间 的关系。 民商合的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法 典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。因此，采用民商合 体例，首先意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总 则。此外，由于民商合并不是民法与商法的法律汇编，因此，采用民商合体例，也不能 象意大利民法那样，把些商事特别法都规定在民法典之中，而是承认公司海商保险等 商事特别法的客观存在，只是没必要再规定个于民法典的商法总则，以明确商人商 行为商事特别诉讼时效商事代理等制度。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统 适用民法典总则，主体适用民事主体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效 适用统的民事诉讼时效的规定，商事代理可以适用代理的规定，民商合的主要意义就在 于此。如果把商事特别法都汇编到民法典中，民法典的体系就无从谈起。从民法典体系的高 度来考察，民法典总则适用于所有的商事特别法，但这些商事法规不必汇编到民法典中，它 们不是民法典的分则，而是作为民法的特别法而存在的。 三是否单独规定民事责任 在民事经济立法中，要特别强调民事责任的作用。现行立法中存在着个很大的缺陷 许多民事经济法规，都忽视了民事责任。我认为，在市场经济条件下，与刑事行政责任相 比，民事责任应当发挥越来越大的作用。其原因在于民事责任不仅可以使被侵害人获得经济补偿，而且也给侵害人增加了经济上的负担。民事责任的本质是通过利益激励，驱动广大消 费者投资者和受害人为捍卫自身利益而奋斗。在这个过程中，形成了普通民众对市场的监 管，许多人地认为，强化市场监管就是加强行政权力。其实，在市场经济条件下，种 比加强行政权力更为经济有效的办法就是强化民事责任。在美国，政府很少使用行政权进 行处罚，更多地是到法院提起诉讼，控告不法侵害人。这种平等的民事诉讼，不仅使双方处 于平等地位，有利于约束政府权力，抑制政府腐败，而且由于政府对侵权信息的接收是不全 面的，市场监控能力十分有限，多鼓励受害人起诉，对市场监管的效益可以达到最大化。 在当前社会实际生活中，民事责任的强化市场监管的功能发挥得不尽如人意。如在发生 了环保侵权纠纷以后，由受害人起诉发动的诉讼程序比起由政府启动的行政处罚程序要少得 多。又如在证券市场的监管问题上，操纵市场内幕交易欺诈客户等违规行为大量存在， 启动民事程序可以有力扭转当前市场监管的现状。在证券监管机制方面，政府的资源是有限 的，广大股民的资源却是无限的，通过启动民事诉讼程序追究违规者的民事责任会有效扼制 上述违规行为的发生，节约政府的公共权力资源。基于对市场经济本质的思考，强化民事责 任可以维护市场秩序，加强市场监管力度。但令人遗憾的是，许多民事经济立法中的民事责 任在立法中已经异化为行政责任，本来损害赔偿是民事责任，立法条文却表述为责令 损害赔偿或赔偿损失。这种作法是对民法的功能认识有限所致。责令损害赔偿是由政 府来责令的，这无异于追究行政责任。损害赔偿发生于民事领域，政府权力不应介入，应由 民事主体发动诉讼并通过法院来解决。还要看到，强化民事责任也有助于强调司法最终解决 纠纷，这符合中国加入的需要。从民法典体系来考虑，民事责任是否归入民法典的总则或单列编我认为，民事责任是 违反民事义务的后果，责任是以义务为前提的，规定责任首先要先明确义务。从立法技术上 来看，穷尽各种民事法定义务与约定义务在技术上是不可行的。所以，完整的体系要求在各 编中规定不同的义务，然后再规定相应的民事责任。例如，合同法应先规定合同的般义务， 再明确违约责任侵权法先明确侵权法保护的权利范围，确定违反义务的行为，然后才对侵权 责任加以规定。只有这样才符合逻辑体系。另方面，责任不只局限在违约责任与侵权责任 之间，责任是多元的，如不当得利的返还请求权基于无因管理的报酬请求权缔约过失责 任物上请求权等。把这些责任归纳在起写入民法典，将使民事责任编变得十分庞杂， 无所不包而如果只把部分民事责任形式归纳于该编，则会使人产生其它的民事责任形式不属 于民事责任的误解。有人主张单独把侵权责任写入民事责任中，这种观点不合适的理由就在 于此。从立法技术上讲，我不赞同民事责任单独成编的提法，成编的民事责任没必要在 民法典中反映，但这并不影响从学理上研究民事责任制度。 四是否应单独规定人格权 我历来主张将人格权单独规定。将人格权规定符合保护人权的要求。民法是权利法， 体现对人的权利的保障民法又是人法，以对人的终极关怀为使命。前段时间，媒体在宣传 市出台的交通地方性法规时，使用了撞死人白撞的宣传题目，这种提法完全违反了民 法和刑法的价值观念，如果真的采用此种做法，既是违法的，也是对公民人格权的漠视。 从民法权利体系来看，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，人身权主要是以人 格权为主。人权中除了包括宪法规定的权利外，就是人身权和财产权。由于财产权分为物权论中国民法典的体系 所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系具有内在有机联系的规则体系，也可 以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。民法典的体系对民法典的制定 至关重要，因为我国民法典的编纂不可能采取简单的汇编而不注重体系的模式。而应当采取 逐步制定单行法，并按照定的体系组合修改补充完善的模式。这就是说，首先应当 制定和修改各项民事法律和法规。然后按科学的法典体系对其进行修改补充完善，最终 形成体系完整的民法典。但是将现行民事立法编入民法典中并非简单的汇编，而应当重新组 合和完善。如担保法中的担保物权要归入物权法，保证制度要归入合同法。再如合同法的主