毕业论文：所有权移转模式比较研究

如果买受人乙要提起诉讼，那他只能提起针对甲的请求给付之诉，而不能对物提起声称自己是物的所有主的返还所有物之诉。

其二，对物的权利的产生还需要有实际的交付行为。

这里，交付对于所有权转让的效力可以从诸多的罗马法学家的论述中得到体现，如彭波尼论萨宾第卷若无我们的行为，为我们所有之物便不能被转让给他人。

保罗论告示第卷单纯的交付不会使所有权发生移转若有出卖或其他正当原因而后据此为交付，则会使所有权移转。

不当得利制度古典的罗马法中，当出现的买卖之时，交付却是有效的，纠正的买卖通过不当得利制度来实施救济。

不当得利请求权在罗马法上被称为，它是种对人诉讼。

不当得利请求权作为种对人的权利，虽然其目的旨在所有权的回复，但其性质是债权请求权。

当买卖因而无效时，所有权移转的结果已经产生了，只不过此种转移欠缺法律上的原因，从而失去所有权的人可以提起对人之诉以请求所有权的回复。

从这点来看，不当得利制度似乎已经给出了所有权转让行为不但是与买卖相区分的，而且具有抽象性，也即买卖的无效不影响转让行为的有效性。

正是从这样的角度，德国法学家雅科布斯认为实际上现有法中的不当得利请求权是缺乏法理基础的所有权转让有效这结论的逻辑基础。

但据此就认为罗马法上的所有权转让行为均具有抽象性，似乎还为时过早。

其实，罗马法上关于所有权转让行为是否具有抽象性，在不同的罗马法学家眼里有着不同的观点，有的认为是抽象的，有的认为是有因的，而些观点则很难认定是有因抑或无因，各种观点不统而且欠缺论述的完整性。

我们只能说有因性与抽象性都可以在罗马法上找到渊源。

二近代以来民法确立的同原则和区分原则的移转模式近代以来，大陆法国家对所有权移转过程的不同阐释产生了两种立法模式，即同原则模式和区分原则模式。

在对区分主义和同主义的立法模式进行比较之前，首先作个明确的概念界定和区分。

所谓区分原则指的是在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。

这里需要明确指出的是区分原则不仅仅是债权变动和物权变动的区分，更重要的是作为产生法律效果的基础的法律行为的区分，即将法律行为区分为债权行为和物权行为，这点是分别同原则和区分原则的根本依据。

所谓同原则指的是物权变动的发生依据的是债权行为，而无所谓物权行为之有无。

同主义之下的典型立法模式是以法国法为代表的纯粹债权意思主义和以日本法为代表的公示对抗主义。

而采区分主义的立法模式是德国法以及我国台湾地区的民法，又称无因所有权移转模式，以及瑞士法采纳的有因的所有权移转模式。

同原则的所有权移转模式法国法的纯粹债权意思主义移转模式所谓纯粹的债权意思主义，指的是仅仅依靠债权意思表示就可产生物权变动的效力，而不需要其他的附加条件。

法国民法典明确作出了此种规定。

法国民法典第条当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。

同时第条对买卖契约作了定义称买卖者，谓当事人约定方将物交付于他方，他方支付价金的契约。

这两个条文充分体现了法国法的债权意思主义立法模式，其根本特征是买卖契约成立便产生所有权移转的后果，甚至根本不考虑买卖标的物是否存在。

因此买卖契约的义务只是将物交付于他方，而不是负担移转所有权的义务，因为所有权已经移转了。

买卖不仅产生债的效力，而且直接创设物权效果。

学者认为，采取此种纯粹债权意思主义立法模式的个原因是，法国法没有对债权与物权进行明确的区分，在立法上采用了广义财产权的概念。

日本法上的公示要件主义移转模式所谓公示对抗主义是指，物权变动效力仅依债权意思表示而发生，债权意思表示致就产生物权变动的效力，公示不是物权变动的要件，而是对抗第三人物权取得的要件。

日本民法典上的规定体现于条条和条。

日本民法典第条规定物权的设定和移转，只因当事人的意思表示而发生效力。

第条规定不动产物权的取得丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。

第条规定动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。

由以上规定可以看出，日本民法认可债权意思表示可以产生物权变动的效力，没有把公示作为物权变动的成立要件，而是将其作为对抗第三人物权取得的要件。

在法理上没有对物权意思和债权意思进行区分，也没有区分债权变动和物权变动，债权的意思时交付生效，而这个法律行为中的意思就是使转让书发生所有权转移的作用的意思。

美国法由于特别注重所有权人对于自己享有的财产权利的自由支配意志，在不动产所有权的移转逻辑上更为强调所有权人的意思自治，在这点上比德国法更为彻底。

德国法上物权行为要达到创设物权的效果还必须依赖于国家公权力行为即登记的参与，这样德国法的物权变动制度实际上是意思自治与国家强制的结合，而美国法的所有权移转理论则完全建立在意思自治的基础之上，登记对于物权移转不具有创设效力，登记只是决定连续的两个购买人之间权利的优先性。

我国已经制定了合同法和物权法，对所有权移转过程进行恰当的解释，调和其间的制度冲突是必要的。

依形式逻辑的规则建构之抽象的概念体系，是民法典体系的基础。

以定的概念形式来认识和把握事物的本质是必要的，抽象的概念无论对于科学还是法学的研究都是必不可少的，而且，更为重要的是抽象概念也是建立在人们的认识实践活动的基础之上。

注释德国法上的区分原则是建立在物权意思表示的基础之上，是对物权行为和债权行为进行分离，进而区分债权变动和物权变动。

而瑞士法至少在立法上没有对物权行为和债权行为进行区分，而仅仅是区分了债权变动和物权变动。

根据瑞士民法典第条第项规定取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。

以及第条第项规定动产所有权的移转，应移转占有。

据此，瑞士民法立法显然未对债权行为和物权行为作明确规定，但确立了债权变动和物权变动的区分。

刘家安先生认为，尽管瑞士民法对于是否采纳物权意思主义在立法上未予明确，但依据学说及其判例，所有权的移转则必须通过买卖以外的另个法律行为即物权的交付而完成，认可物权行为的性，但在债权行为和物权行为的效力关系上却采用了要因主义的立法，即物权行为的效力受债权行为效力的牵连，债权行为的无效将会导致物权行为的无效。

刘家安买卖的法律结构以所有权移转问题为中心，中国政法大学出版社，年版，第页。

孙宪忠先生也主张瑞士法属于区分主义立法模式，孙宪忠中国物权法总论，法律出版社，年版，第页。

另外，尚需要说明的是，我国学者在谈到物权变动的立法模式的时候，多采用意思主义和形式主义的划分，这划分的基准是公示形式对于物权变动的效力，物权变动依交付和登记而发生的，称为形式主义。

仅依债权意思即可产生物权变动的为意思主义，我们认为这种划分不够准确，形式主义也是需要以意思为基础的，关键是该意思是否区分为物权意思和债权意思。

盖尤斯法学阶梯第二卷。

意桑德罗•斯契巴尼选编物与物权，范怀俊译，中国政法大学出版社，年版，第页。

优士丁尼认为，要式移转物与略式移转物的区分太古老，应予以废除。

废除无益的含糊不清的区分，使得所有地方的同样的物被归入同类。

意桑德罗•斯契巴尼物与物权，范怀俊译，中国政法大学出版社，年版，第页。

英巴里•尼古拉斯罗马法概论，黄风译，法律出版社，年版，第页。

周枏罗马法原论，上册，商务印书馆，年版，第页。

英巴里•尼古拉斯罗马法概论，黄风译，法律出版社，年版，第页。

然而，这原则在古典法中并非直没有收到违反，并且在优士丁尼法中，由于要式转让已经消亡，它已在很大程度上被人遗忘。

同时巴里•尼古拉斯认为契约与转让之间区别的这淡漠进程在个管理精密的社会是不可避免的。

参见巴里•尼古拉斯，前引书，页。

刘家安先生通过对罗马法各种方式买卖的研究得出了个基本结论是买卖标的物所有权的移转和价金支付在效果上是分离的，而且合意买卖的债的效果和移转行为的物权效果的分离在古典时期的罗马法上是相当彻底的。

见刘家安，前引书，第页。

彭波尼论萨宾第卷保罗论告示第卷，均引自意桑德罗•斯契巴尼选编物与物权，第页，第页。

王泽鉴债法原理第二册不当得利，第页，北京中国政法大学出版社，。

德霍尔斯特•海因里希•雅科布斯十九世纪德国民法科学与立法，王娜译，页，北京法律出版社，。

关于这点，我们可以看下尤里安与乌尔比安对这问题的不同阐释。

尤里安学说汇纂第卷当我们同意物的交付而对交付的原因有异议时，我认为交付无效没有道理。

譬如，我认为根据遗嘱我有义务将块土地交付给你，而你却认为它是根据要式口约被交付给你的又如我将笔现金赠与你，而你却将之作为贷款接受。

虽然我们对交付和接受交付的原因有异议，但这并不妨碍我将所有权移转给你。

乌尔比安争议集第卷如果我为赠与目的而给了你笔钱，而你却把它当作项消费借贷而接受，尤里安认为不存在赠与。

但必须弄清楚是否存在消费借贷。

我认为，如果金钱的接受人接受金钱时有不同的看法，则并不存在消费借贷，而且更为重要的是，金钱并不因此转归接受人所有。

但是，如果这笔金钱被消费之后被提起返还之诉，他可以提出欺诈抗辩，因为这笔金钱是以给予人的意愿而被消费的。

这是法源上对所有权转让行为是否具有抽象性的著名争论。

孙宪忠论物权变动的原因与结果的区分原则，载孙宪忠著论物权法，页，北京，法律出版社，。

本文法国民法典的条文引自马育民译的法国民法典，北京大学出版社，。

孙宪忠论物权变动的原因与结果的区分原则，载孙宪忠论物权法，法律出版社，年版，第页。

其实，更重要的原因可能是当时民法典立法时代，人们的私权神圣契约自由和意思自治的观念，契约经承诺即须全面履行，而不得反悔。

因而，契约能即时的创设财产权利的变动。

关于日本民法典的条文引自曹为王书江译的日本民法，法律出版社，。

对于这点，日本民法学界也是存在争议的。

田山辉明先生认为日本民法是以总则物权债权亲属和继承的五编制作为其基本结构，而这种结构是以严格区分债权和物权为前提和基础的。

因此，把第条中的意思表示看作是物权的意思表示，这无论从体系上还是逻辑上来看，都是妥当的。

见田山辉明物权法，第页，北京法律出版社，。

本文所引的