毕业论文：抵押权制度研究

这些致命的缺陷虽使债权人基于自身利益考虑，多采用移转占有的质权，但罗马法关于抵押权制度的规定奠定了后世形成占有与非占有两大体系的担保物权奠定了基础。

二日耳曼法中抵押权制度的历史沿革日尔曼法中物的担保制度发展演变与罗马法大体相同，是沿着权利转移占有转移权利和占有都不发生转移的轨道而发展的。

但日耳曼法的物的担保制度在内容上与罗马法不同，它以动产和不动产为标准进行划分，并依此并行发展出两种物的担保制度占有质和非占有质。

占有质又称古质，包括动产古质和不动产古质。

非占有质又称新质，实质上为抵押，包括动产新质和不动产新质。

在占有质中，处分权随所有权保留在设定者手中，利用权随占有而发生转移，类似于罗马法中的质权。

但与罗马法不同的是，日耳曼法古质中的占有质需要在裁判所或市参事会的帐薄中进行登记，设定行为才算完成。

圆由于信托质和占有质的担保物需要移转于债权人，使债务人不能对不动产的价值进行最大化利用，影响担保物使用价值和价值的充分发挥，因而存在定缺陷。

随着经济的发展，出现了债权人地租伴随质，即债权人对债务人的不动产享有收取地租上的占有。

经济和社会的发展使完全不移转占有的不动产质也就是不动产抵押成为不动产物权担保制度的发展趋势。

耳曼法上的新质相当于罗马法的抵押权制度，但日耳曼法的抵押区分为不动产抵押和动产抵押。

不动产抵押是以由债务人或第三人为担保债务人的债务，在。

英巴里・尼古拉斯罗马法概论黄风译法律出版社，年第页。

许明月抵押权制度研究法律出版社，年第页第章大陆法系抵押权制度的历史沿革自己的或自己有权处分的不动产上设定的抵押。

在日耳曼法上不动产抵押必须在法院或市参事会的登记薄上进行登记公示才能成立。

动产抵押是债务人或第三人在自己的或自己有权处分的动产上设定的抵押，以供债权人债权实现的担保。

在动产抵押中，对于些不易移动或价值较大如船舶等物品，也需要在法院或市参议会的登记薄上进行登记公示才能成立。

日耳曼法上的登记公示制度是近现代各国抵押权登记公示制度的开端。

日尔曼法上的新质的设定不以移转占有为要件，而以登记方法来替代占有，解决了抵押权公示问题，这点较罗马法中的抵押权已大大地进步，使罗马法中抵押制度的致命的弱点得到了克服。

罗马法上的抵押权制度，后为法国法所直接继受，而日尔曼法上的抵押制度，则为德国民法所因袭。

形成近代大陆法系抵押制度的两种不同的立法范例。

第二节近代抵押权制度的形成及特点法国抵押权制度的演变过程在法国民法典制定前，法国发生了大规模的罗马法继受运动，继受的结果是使原来法兰西法上的抵押权制度被完全否定，建立了以罗马法为蓝本的新的抵押权制度。

继受罗马法后的法国新的抵押权制度完全忽视了抵押权的公示原则和特定原则，史称罗马法抵押权对法国法抵押权的征服。

罗马法上缺乏公示的抵押权制度几乎完全占据了整个的法国法上的抵押权制度。

由于缺乏公示制度，交易中存在着严重的不安全因素，抵押权人的借贷资本的安全是无法得到保障的。

随着不动产交易日益频繁，由公示制度的欠缺带来的不安全因素逐渐引起了人们的重视。

法国政府于年月日颁布了抵押权法典。

该法规定凡抵押权的设定存续均应加以公示，另规定了抵押证券制度，废止了法定抵押权。

年月日颁布的法律继续维持抵押权的公示原则，但重新规定了法定抵押权，废除。

陈华彬物权法法律出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文了不切实际的证券抵押。

这是在法国民法典制定前抵押权制度的演变过程。

年制定的法国民法典在第十八章规定了优先权和抵押权。

法国民法典中的抵押权制度包括约定抵押权法定抵押权和裁判上的抵押权。

抵押权的公示原则在约定抵押权和裁判上抵押权两种抵押权中得到了较好的贯彻。

法定抵押权则不要求进行公示。

在约定抵押权中，特定性原则得到了较好的遵从，而且只有在约定抵押中明文规定受特定性原则的约束。

这包括两个方面方面只能为特定数额的债权设定抵押权，同时也只能以特定的不动产设定抵押权。

其结果是，抵押权只能于现在的财产上有效，原则上不能及于将来的财产。

抵押权的特定性原则，要求在设定抵押合同上明确指出不动产，目的是为了保护设定者的资信。

在法国民法典中，对抵押权的原则没有承认方面，采用抵押权次序升进主义，没有承认所有人抵押另方面，严格遵守抵押权的附从性原则形资产和债权股权票据提单仓单等财产性权利包括进来，会增加抵押人的受偿能力。

三规定浮动抵押权的实现程序，明确代管人抵押是债的担保方式之，抵押权的实行是抵押权人最重要的追求，也是其最主要的权利。

但物权法浮动抵押权的实现规定简单，规范浮动抵押权实现的法律程序也不完善。

浮动抵押权的实现应由浮动抵押权人向人民法院提出实行申请。

若存在多位浮动抵押权人的情形，则由在抵押人全部财产上设定浮动抵押的抵押权人或者掌握抵押人财产中最大份额的抵押权人任命接管人。

若抵押权人对接管人的任命存在争议，则由人民法院根据抵押权人的意见指定接管人法院受理浮动抵押权人的申请后，经审查符合实行条件的，应作出实行浮动抵押权的决定，同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封抵押人总财产的公告，并指定财产代管人负责管理抵押人总财产。

这点我国可以借鉴英国的作法，由会计师或会计师事务所来担任。

同时建立资格认证体制和监督体制来引进接管人制度。

四规定浮动抵押权的受偿次序我国物权法仅对同财产既有浮动抵押，又有固定抵押的，实现抵押权所得的价款，做了规定圆，但在浮动抵押权人所享有的担保利益危及到债务清偿次。

徐洁抵押权法律出版社，年第页。

物权法第条规定同财产向两个以上债权人抵押的，拍卖变卖抵押财产所得的价款依照下第五章抵押权制度的完善建议序时，对各债权的受偿次序没有做出详细规定。

笔者认为对浮动抵押制度可以规定以下的受偿次序代管人报酬及转让抵押财产所为支出。

国家税款公司员工的工资。

法定担保物权优于浮动抵押权受偿法定担保物权，如留置权优先权，或是法律基于特别立法政策规定的，或是基于法律规定的特别条件成立的，应当优先于约定的担保物权受偿。

④浮动抵押合同可以对以下内容进行约定限制或禁止设定优先于浮动抵押或次序相同的固定抵押或其他浮动抵押约定该浮动抵押与现存或将来之固定抵押或浮动抵押的次序。

五完善公司治理结构，建立公司信用体制浮动抵押设定以后，抵押人有权就设押的公司财产自由处分，只要这种处分是正常的经营活动，抵押权人就无权干涉。

由于公司财产旦脱离财产所有人，抵押权对它就失去了效力，所以抵押权人的担保利益在很大程度上依赖于抵押人，而在我国公司信用不高，普遍出现信用危机，使浮动抵押很难真正被运用于实务。

因为如果抵押的担保功能无法发挥的话，它的融资功能也将失去意义。

因此浮动抵押有赖于公司信用的提高，而公司信用的提高有赖于公司治理结构的完善，建立企业信用信息披露机制和信用约束机制，同时制定科学统的企业信用评价指标和等级标准，如公司经营情况资产信息合同履行能力竞争能力市场发展前景涉诉情况等，为提高社会信用质量规范社会信用秩序提供操作性的指导。

我国要尽量同国外先进的评级制度保持致，使评价结果具有可信度，得到国际上的认可。

列规定清偿抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿顺序相蚓的，按照债权比例清偿二抵押权已臀记的先于未蹙记的受偿三抵押权未蹙记的，按照债权比例清偿。

黑龙江大学硕士学位论文结语我国年月日实行的物权法，经历了人国人大常委会的七次审议，历时年上百次修改，堪称全国人大立法史上最具争议酝酿时间最长的法律。

这部法律可以说在立法民主化科学化进了大步，它的制定实施对维护国家基本经济制度，维护市场经济秩序，促进物尽其用发挥巨大作用。

中国政法大学终身教授江平说物权法确立了财产权利平等的精神，稳定了在中国极其重要的土地关系，对群体关系做了细致规定，在担保手段方面的突破适应了国际商业需求，进步明细了私权的保障。

可见这部法律的出台，对丰富发展担保制度也可以说是功不可没的。

法律制度是保障经济运行的有力手段，并随着经济的发展而发展的。

抵押权这种法律制度从传统的担保债的实现到发挥物的作用，促进资金融通等多种功能转换。

尤其是物权法颁布后，新增的浮动抵押权对解决中小型企业资金不足问题带来了很大的改观。

但就抵押权制度而言，笔者经过学习仍感有些不足，并在此文有所论述，通过对抵押权制度的历史沿革写起，并从我国抵押权制度的产生演变中分析出抵押权制度的发展趋势分析，从而指出物权法颁布后我国具体的抵押权制度如动产抵押最高额抵押浮动抵押制度的不足，提出要建立动产抵押权安全制度借鉴引进日本最高额抵押权关于减额请求权消灭请求权制度明确浮动抵押实现程序受偿顺序等建议从立法层面上要注意立法的前瞻性，用语的规范性，同时要进行相关法律法规的配套改革，从而使抵押权制度更加完善。

但囿于学识所限，论述未必全面，期待在以后的学习工作中逐步总结。

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