有效的措施来恢复赔偿原告因此受到的损害。然而,细致地推敲若干解释第条的原文,可以发现责令被诉行政机关采取相应的补救措施与造成损害的,依法判决承担赔偿责任的要求之间,以分号相隔。这就意味着损害赔偿是被诉行政机关在补救措施之外应该承担的法律责任,两者并不具备重合或包含关系。赔偿责任的承担,以存在实际损害为前提,原告可以并或单独提起赔偿请求。然而,不论有无发生实际损害,只要法院意图保留违法行政行为的法律效力,就应该同时要求行政机关采取补救措施,二审法院如果发现审法院仅判决确认被诉具体行政行为违法,未责令被告采取补救措施的,应当予以改判。那么,补救措施究竟所指为何呢剖析基于公益考量的确认违法判决可能陷入的法治困境,能够帮助我们寻找问题的答案。如前所述,违法与有效共存,是基于公益考量的确认违法判决的大特色。当被诉的行政行为是的次性行政行为时,承认违法的同时维持该行政行为的效力,似乎不会有太大的问题。但是,若遇到连续性行政行为,即被诉行政行为作为后续行政行为的前提或基础时,未被治愈的违法要件将会导致后续行政行为在作出的同时,就背负起违法行政行为的罪名。在行政拆迁领域,最典型的莫如行政拆迁许可证被确认违法,在未及时治愈违法问题时,拆迁人申请就补偿标准进行裁决。住房与城乡建设机关若依据被确认违法的拆迁许可证作出裁决,就会卷入被法院撤销或再次确认违法的恶性循环若拒绝以被确认违法的拆迁许可证为依据,又无法摆脱不作为违法的命运。未能准确掌握补救措施的违法治愈要求。若干解释第条对补救措施规定的初衷是希望行政机关于法院作出基于公益考量的确认违法判决之后采取治愈违法的措施,即通过判决作出后追加补充其所欠缺的要件,使瑕疵情况得到消除。只有被诉行政行为的违法方面在判决之后及时得到补正,违法与有效共存的诉讼特例才不会对法治行政构成颠覆性的威胁。这也是基于公益考量的确认违法判决的题中应有之义。当然,并非所有的违法行政行为都能补正。通常而言,行政机关只被允许追加或补充程序性及形式性要件,尤其不能使无效之处分补正成为有效。相同的考虑也体现在基于公益考量的确认违法判决的适用上如处分之瑕疵确属重大,法院于判决时即应该加重考量法治主义之比重,而不得作出情况判决。可见,重大违法的行政行为,即便符合公益和重大的前提并对原告的损害进行赔偿,也只能作出撤销判决或确认无效判决。遗憾的是,部分学者或法官虽然意识到补救措施不同于损害赔偿,却并未深刻理解补救措施在基于公益考量的确认违法判决中的意义,只是将其视为判决的附带性内容。认识上的不足使得司法实践中出现大量未提及或只是概括提及补救措施的基于公益考量的确认违法判决书。例如,中国法院网公布的年行政裁判文书中,没有份基于公益考量的确认违法判决书明确指出行政机关应采取何种具体的补救措施。对补救措施的附带性裁判直接导致了法定的违法治愈要求流于形式违法与有效的矛盾长期存在的后果,进而引发连续性行政行为的确认违法之尴尬。三基于公益考量的确认违法判决的制度原型基于公益考量的确认违法判决可能产生的法治困境,促使我们寻找域外的成功对策与经验。通过比较,笔者发现,制度借鉴过程中的变形才是引发法律适用误区的根本原因。基于公益考量的确认违法判决与域外确认违法判决迥异鉴于若干解释第条采用了人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决的表述,学界与实务界通行的观点将其归纳为确认违法判决的第种适用情形。然而,除了名称上的雷同,基于公益考量的确认违法判决与域外确认违法判决之间,几乎不存在其他连接点。以德国的诉讼制度为例,该国的判决类型对应于诉的种类。其中,确认之诉的种形态,即般确认之诉预防性确认之诉无效性确认之诉继续确认之诉与中间确认之诉都可能引发确认判决。但是,只有继续确认之诉可能形成宣告既存行政行为违法的确认判决,故与我国基于公益考量的确认违法判决最具判决主文上的相似性。尽管如此,两者在审查对象上仍可谓大相径庭。根据德国行政法院法第条第款第句,继续确认之诉就是对已经终结的诉讼案件的继续。也就是说,德国的继续确认之诉引发的确认判决,其审查对象为起诉时存在,但在诉讼过程中自行撤销或废止的行政行为。由于被确认违法的行政行为,在判决之前已经终止法律效力,自然不会发生作为后续行政行为依据的情形。相反,若干解释第条所规定的基于公益考量的确认违法判决的审查对象为具有法律效力的行政行为。设立该判决形式的初衷,恰在于因公益原因保留被诉违法行政行为的法律效力。正是违法与有效共存的状态,才会使连续性行政行为陷入确认违法的法治困境。可见,简单地以名称为界,归类不同法域的制度与学说,难免会犯风马牛不相及的。如果非要加以链接,那么德国违法判决与日本的情事判决和我国台湾地区的情况判决之间画上等号。仔细地梳理日本行政案件诉讼法和我国台湾地区行政诉讼法的相关规定,可以发现不论是日本的情事判决,还是我国台湾地区的情况判决,都有项重要的判决内容原告诉讼请求的驳回。这就意味着日本的情事判决和我国台湾地区的情况判决,都属于驳回判决的类型。与此不同的是,依据若干解释第条预设的路径,我国基于公益考量的确认违法判决的内容包含了对原告要求确认被诉行政行为违法的诉讼请求的支持。即便原告提起的是撤销请求,鉴于撤销的前提是对被诉行政行为违法性的认可,法院作出基于公益考量的确认违法判决,至少意味着对原告诉讼请求的部分支持。因此,整体而言,基于公益考量的确认违法判决属于容忍判决的范畴。制度设计上的差异,直接影响了判决不同的法律效力。行政法学界的通说认为旦确定了驳回请求判决,便不允许原告再次请求该行政行为的撤销而提起诉讼„„并且,像事业认定和收用裁决那样,在违法性的继承得以承认的情况下,旦在先行行为的撤销诉讼中确定了驳回判决,就不能在后续行为的撤销诉讼中主张先行行为的违法。也就是说,由于驳回判决具有就相同事由再次主张违法的阻却效力,当法院作出情事判决或情况判决之后,即便发生后续行政行为,原告也不能在后续行政行为的合法性审查过程中,提出作为前提或基础的先行行政行为已被确认违法的抗辩事由。情事判决或情况判决中对被诉行政行为违法性的宣告,不过是为了避免损害赔偿案件对处分违法性的不同认定引发的救济矛盾,以期更好地实现原告的损害赔偿请求权。但是,若作出的是容忍判决,同样的违法性宣告表明的却是法院对原告诉讼请求的支持。对被诉行政行为违法性的认定,自然会随着基于公益考量的确认违法判决书的送达,发生既判效力。原告既然可以在其他案件中主张法院判决的拘束效力,连续性行政行为的确认违法之尴尬也就在所难免。四基于公益考量的确认违法判决对私益的替代性救济随着对域外制度剖析的深入,基于公益考量的确认违法判决在制度移植上的错位也渐渐显现。调整若干解释第条的规定,使之回归情事判决或情况判决的原型,虽同样会面临公益概念的界定难题,但借鉴域外司法实践谨慎对待情事判决或情况判决的态度,或许可以最大限度地消弭违法与有效共存的负面影响。然而,在最高人民法院尚未启动若干解释的修改程序之前,对现行条款的扩张解释与漏洞填补,也能发挥亡羊补牢的作用,为因重大公益牺牲的私益开拓替代性的救济之路。补救措施的法律地位附条件判决若干解释第条将基于公益考量的确认违法判决定位为容忍判决,为连续性行政行为的循环违法埋下伏笔。然而,该条款有关判决同时责令被诉行政机关采取相应补救措施的设计,在可能的限度内弥补了原告对依法行政的期待。问题的关键在于,如何从根本上避免补救措施的规定流于形式行政行为的附款制度也许可以带来些借鉴的思路。行政行为的附款意在以额外附加的意思表示限制和补充行政行为本身的效力。附款的主要类型包括附期限和附条件。前者是指当期限到达时,行政行为发生或终止效力,或者在该特定期限内有效后者是指当条件成就时,行政行为发生或终止效力。当然,并非所有的行政行为都可以选择附款。例如,根据我国台湾地区所谓的行政程序法第条第项有关行政机关作成行政处分有裁量权时,得为附款。无裁量权者,以法律有明文规定或为确保行政处分法定要件之履行而以该要件为附款内容者为限,始得为之的规定,只有在具备行政裁量权限的前提下,行政机关才能将裁量授权转化为相应的附款,而且附款除了不得与行政处分的目的背道而驰外,附款的附加也不能违背诸如平等比例原则与不当联结之禁止。附款行政行为的上述特征与基于公益考量的确认违法判决存在许多共性,概而言之有三首先,法院对是否作出基于公益考量的确认违法判决拥有司法裁量权。适用基于公益考量的确认违法判决的行政行为,因其违法的定性同时也能满足作出撤销判决的要件。法院最终选择何种形式的判决,取决于法官对重大公益的考量。其次,补救措施具备作为条件的特质。附条件行政行为的法律效果开始或终止系于其发生尚未可知的特定事件。就基于公益考量的确认违法判决而言,被诉行政机关是否采取法院指定的补救措施,在判决当时也属于尚未可知的特定事件。再次,将补救措施定位为判决的附款,符合立法目的。既然若干解释第条将补救措施确定为基于公益考量的确认违法判决的题中应有之义,且违法能否治愈的问题将直接影响法院是否作出基于公益考量的确认违法判决,那么将补救措施的落实视为判决发生法律效力的条件,并不违背立法者的原意。于是,将基于公益考量的确认违法判决拟制为附条件行政判决也就水到渠成了法院对被诉违法行政行为法律效力的维持,自补救措施落实时始发生效力在生效之前,法院仍保留对违法的被诉行政行为作出撤销判决的权力。如此来,受制于撤销判决恢复原状风险的压力,被诉行政机关必然会积极履行采取补救措施的法定义务。二损害赔偿之外的损失补偿除了责令被诉行政机关采取补救措施外,对原告的损害赔偿也被认为是重要的私益保护手段。关于损害赔偿的性质,我国行政法学界的通说倾向于国家赔偿的定性,因为这毕竟是违法行政行为造成的。在这种观念的影响下,要求原告通过附带或单独提起行政赔偿诉讼寻求损害赔偿