毕业论文：防卫限度问题研究

审法院以教师刘故意重伤罪判处其年有期徒刑。

刘不服，提起上诉，二审法院以防卫过当为由，改判为年有期徒刑。

刘仍不服，提起申诉，经法院再审认定刘的行为属正当防卫，判决无罪。

这案例说明，年刑法对正当防卫的限度没有具体的标准，以致难以准确把握正当防卫行为。

新刑法第条第款规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责任，这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，大大放宽了正当防卫的限度。

刑法学界对于该问题的不同学说防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性，单事实上，其在本质上是种以暴力方式阻止另种暴力方式。

而在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会，不仅同态府绸血亲府绸血族复仇为表现形式的权力救济方式已不合时宜，而且由于社会主体的多样性，思维方式的复杂性，防卫行为实际上也不定正当。

在现代法治国家，国家利益公共利益受到侵犯时，国家有绝对的权力和职责恢复社会缺失维护社会秩序。

而在私人利益受损的绝大多数情况下，也是依靠公权力来维护，只有在事出的紧急情况下，公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。

因此，防卫行为作为项自然权力其合理性毋庸置疑。

而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配，从而避免防卫行为的非法性，真正的维护社会公共秩序与利益。

防卫限度正式适应了这种要求的，把自我救济的权力限制在定的范围之内，防止因滥用防卫权力而造成新的危害。

各国在立法过程中受立法的指导思想意识形态历史传统的延续对防卫限度的标准和要求也不同。

各国具有代表性的观点意大利是现代刑事法律的发源地，刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中。

可以说，对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实基础。

意大利刑法典第条因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚。

意大利学法学理论般认为正当防卫应包含两个方面即侵害状态和防卫反应，就是不法侵害和防卫行为。

法律对反应的要求可以用被迫必要相适应三个词概括。

防卫行为首先是被迫实施的。

被迫是指受外界迫使，使不得已的。

因此，被迫实施就是防卫人受到侵害的迫使不得已做出的选择。

第二，防卫必须必要，这就意味着防卫行为在客观上应与组织的危险相称。

防卫必须和侵害相适应，在本质上是质的相同，而不是量上的相同。

可见，意大利刑法界对防卫限度的认识实施防卫行为与侵害达到相适应的地步。

年的法国刑法典第条规定当杀人之系出于正当防卫之现实的紧迫情况所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。

拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符合近代资本主义的发展。

年的刑法典第条以保护自己或他人之正当防卫，再现实的紧迫的情况下实施杀人，伤害及殴打，不构成重罪与轻罪。

第条规定在本人或他人面临不法侵害之当时，处于保护自己和他人做的防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。

单所系采取的防卫手段与侵害程度不相适应情况除外。

从其中所采取的防卫手段与侵害之严重程度不相适应之情况除外的表述，可见法国刑法学界同样对于防卫行为与侵害行为不相适应的予以排除。

有限度的范围是针对侵害人所造成的结果而言的，它要求防卫应当与侵害行为的严重性相致，而不可因其超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。

意大利和法国的刑法在大陆法系国家中较有代表性，但从其对防卫限度的规定中可以看出两者没有根本的区别。

英美法系的国家的防卫理论与大陆法系差异较大，大陆法系的刑法理论中将正当防卫归为阻却违法性或称为正当化的原因，而英美法系的刑法理论中准正当防卫作为种辩护理由来论述。

受此影响两者对防卫限度的标准也不同，大陆法系国家般要求防卫行为与危害行为相适应，而英美法系国家由于受当事人主义诉讼模式和判例法制度的影响，对此项标准般较为模糊，通过在法庭上的对抗式辩论并通过法官的自由裁量权要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损失轻重，均不认为是防卫过当。

必需说的基本价值出发点是出于对社会秩序公共利益和私人正当利益的重视和保护。

主张为维护以上利益可以对不法侵害进行各种损害，甚至可以忽视侵害方的合法利益部分。

因此，此种学说中不存在正当防卫过当问题，是加害方的切防卫行为都必要约束，况下作出的。

但从整体上来说，相当说更符合实际需要而被多数的国家所采纳。

必需说该学说认为防卫行为是否正当，应该以该行为是否有为是适当的，都成立正当防卫。

必需说根植于对防卫人的保护，对加害人的打击的基础上，有利于震撼犯罪，稳定社会秩序。

但同时，必需说显然走向了个重打击，轻保护的极端，完全忽视不法行为人的利益，对防卫手段不加任何限制，极有可能导致防卫权的滥用，以至引起道德危险。

这种不加限制的权利，利于支持和鼓励公民同违法犯罪作斗争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，无论其实施什么样的防卫行为，均可以认也会增加些借口防卫而进行的犯罪行为。

基本相适应说此说主张防卫行为与不法侵害行为应当在强度手段上基本致。

此说对防卫人的防卫权加以制约，有利于防止权利的滥用，防止对加害人的利益保护和尊重。

但此学说要求防卫行为应当与加害行为的手段方式强度高度致，这样反而不利于防卫行为的正确实施。

方面，这种高度的致很难把握，很可能出现各法院之间标准不致，出现同罪不同罚的情况。

另方面，由于行为标准的模糊和受罚的可能性，会使受害人不愿实施防卫行为，阻碍了防卫立法的真正目的的实现。

相当说相当说既抓住了理解必要限度的本质，关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，因而相当说是合理可行的。

根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质手段强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质手段强度或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认为是防卫过当。

此说不仅与现行刑事立法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的，该说对正当防卫限度条件进行了充分的价值考量，权衡各方面利益，既有利于打击犯罪，也考虑到了对不法行为人的合法利益的保护。

所以，笔者认为相当说是种可取的立法方法。

笔者对如何把握足以制止不法侵害之必要有以下几点看法首先，要认定防卫行为是否明显超过必要限度，当然不可或缺地就要对不法侵害的强度进行考量，因为二者是明显相对应。

在种程度上而言不法侵害的强度和防卫的强度之间是种决定与被决定的关系，尽管不会也不可能要求两者在强度上完全相称。

在防卫行为的强度等于或者是小于不法侵害的强度时，没有考究是否超过必要限度之必要，当然更要考究明显超过必要限度的余地。

当防卫强度超过不法侵害的强度时，般认为在当时的情势下，只要是为防卫不法侵害所必需，就不能认为是超过必要限度。

而在判断何为足以制止不法侵害所必需时，是依据防卫人当时的主观臆断，亦或依据般正常人在通常情况下可能作出的主观认知进行判断笔者认为应将两者结合起来，兼顾考虑。

笔者认为以单纯的个标准，即以防卫人在当时情况下的主观臆断虽然有定的合理性，但同时也不可能排除道德危险，即防卫人捏造当时的主观认识，以达到不法目的。

同时，完全依靠社会般人的主观认识水平和般环境情况，忽视防卫人的特殊条件可水平来衡量行为的有效性也不足可取。

笔者认为，要兼顾两个方面，从主观和客观两方面出发，即考虑到防卫人的主观水平也应考虑到社会的般情况，这样才有利于正确衡量行为的合法性。

结合我国司法实践，提出自己观点并就其合理性进行论证正当防卫的要件可以归为以下几点是实施正当防卫时，不法行为必须具有侵害性二是只能对正在进行着的不法行为进行防卫，实施正当防卫具有很强的时间限制性三是实施正当防卫时，不法侵害必须具有现实性，不能想当然，不能假想防卫四是实施正当防卫时，公民必须具有防卫意识。

我们可以从下面个案例来谈谈我国的正当防卫的必要限度问题案例年月，甲于深夜潜入乙宅，伺机盗窃，乙听的动静后起床并将甲堵在屋内，甲为逃离遂与乙发生打斗，其间，与乙起居住的乙父丙亦惊醒起床，前来帮助乙擒甲，见乙不敌甲，于是丙就操起身边的菜刀对准甲就是刀。

但甲受伤后仍旧逃脱，后因为伤势严重死亡。

争议对于丙的行为如何认定，存在以下三种不同意见第种意见认为，丙的行为构成正当防卫。

因为丙针对甲盗窃行为的不法侵害，为维护自己的财产权益以及其子的人身安全不受到侵犯而将甲刺伤，符合正当防卫的条件，应该认定为正当防卫行为，不负刑事责任。

第二种意见认为，丙的行为构成特殊正当防卫，不应承担刑事责任。

因为甲合我国刑法关于转化型抢劫罪的规定，而对此法律规定是构成特殊正当防卫，是不需要承担刑事责任的。

入室盗窃在先，且被乙发现后准备逃逸，并与乙扭打在起，其不法侵害行为符第三种意见认为，丙的行为属于防卫过当，应为过失致人死亡。

因为丙针对甲的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度，但其主观上不具有伤害致甲死亡的故意，其只要对其防卫过当承担定的责任。

我过刑法关于防卫过当的规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

评析此案中，笔者赞成第二种意见，理由有三首先，我国刑法第条规定为了使国家公共利益本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

本案中，甲的盗窃行为侵害了乙丙的财产权，其不法行为明显具有社会危害性。

乙丙两人作为合法权益人出于维护自己的财产权和乙的人身权对甲进行防卫，符合正当防卫的要求。

其次，本案中，丙在看到乙无力人独自拦截下甲的情况下，而采取以刀刺伤甲的防卫行为，其主观上不具有伤害甲的故意，目的是为了防止甲伤害到其子，符合正当防卫时间性和现实性的要件要求。

第三，刑法第条规定犯盗窃诈骗抢夺罪，为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第条的规定即按