【毕业设计】刑法超法规司法解释的理性选择的研究

法律需要稳定，因为不稳定的法律难于为人们了解，而事实无限多变，两者存在定的矛盾是必然的。

即法律的稳定要求与事实的活泼多变已经决定了两者之间必然存在矛盾，这种矛盾不是立法滞后产生的，毋宁说是在立法之前就已经预见到的。

如何解决该矛盾通过司法解释来解决可以说是世界范围的共同选择。

在法律的语义范围内解释法律，具有世界范围的共同认可性，而超出法律的语义范围，即超法规的解释是否允许，则存在着不同的观点和选择。

首先，看反对超法规解释的观点。

反对超法规解释的观点认为应当遵守现行的法律，即使是不合理的法律，以形成法律的权威，实现法治。

该观点认为，要使法治生效，应当有个常常毫无例外地适用的规则，这点比这规则的内容为何更为重要。

只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的„„主要的是，规则能够使我们正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用切情况即使在种特殊情况下，我们觉得它是没有道理的。

依据该观点，为了保证法律的有效与权威，即使是不合理的法律也要遵守，以形成法律秩序。

正如卡尔拉伦茨指出的对于项坏的法律，我贯主张遵守，同时使用切论据证明其，力求把它废除，这样做要比强行违犯这条法律来得好因为违犯坏的法律此风开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律的肆意违犯。

可以认为这种观点从不遵守坏的法律所带来的对法律权威侵害的不利效果的角度说明了对于坏法应予遵守的必要性。

当然，这种观点并非反对法律的解释，而是认为法律的解释的限制是法律语言之可能内涵的限制，法律的解释不能超出法律用语可能具有的含义。

也就是说，字义或者是由般的语言用法获得，或是由法律的特殊语法，或是由般的法学语法中获得，无论如何，它在解释上方面可以当作第个方向的指标，另方面也可以依当时或今日的语言理解划定解释的界限。

可以说，它已经划定进步解释活动的界域。

依据这种观点，法律需要解释，而解释的界限是法律的语言，超出法条语言界限的解释应该是违反法律的，是不应当被认可的。

这种观点也表现在对判例功能的理解上。

该观点认为依吾人的法律见解，即使是法院，其所受裁判判决先例之拘束，无疑绝不同于其所受法律之拘束。

有拘束力的不是判例本身，而是其中被正确理解或具体化的规范„„已确知判决先例抵触合理的法律解释，其有时甚至是以不能认可的的价值判断为基础之法的发现，于此种情况如果仍然坚守判决先例的见解，将导致蔑视法律的危险，因此亦将损害法律作为法上的平等及法安定性之保障者的功能。

在这里作者提出了判例作为对法律的解释，只能依据法律进行而不能承认超法规的判例对法律的解释实际在定意义上是立法为有效。

其次，主张超法规解释的观点也提出了自己的论据。

第，法律解释以法律的实质公正作为基本的价值追求。

正义的形式原则要求相同的处理方式，它可以保障可预见性及安定性。

它使得法秩序可以前后贯地稳定地发挥功能。

但仅此尚不足以满足吾人对正义的需求。

如是实现的秩序本身必须是正当的。

这种秩序本身的正当，已经不是法律自身的字义问题，即不仅是文义的解释，而是诉诸法律之外的事项法律的合理化依据。

即规范与事实之所以能够取得致，是由于存在个第三者，即当为与存在之间的调和者事物的本质。

从法律意义上说，事物的本质这概念并不指派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布法律解释法律的界限。

诉诸事物的本质，就是转向种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。

因此，事物的本质同样断言了自身的权利，是我们不得不予以尊重的东西。

因此，法律应用体系的个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。

然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每个实在法中的空白。

如果你愿意，也可以称这过程为立法。

但不管怎样说，还没有哪个成文法体系能直摆脱对这过程的要求。

也就是说，由于法律的解释是为了追求公正的价值目标，这种追求必然要求司法者在适用法律的过程中，依据公正的原则实质地解释法律而不是或者不仅是对法律的文义做形式的价值中立的说明。

因此，相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断和理解。

法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从个先前理解开始，只是我们必须把它这是法官们所未做的开放反思带进论证中，而且随时准备作修正。

没有这样的先前理解，就难于有对法律的实质的理解或者说解释，法律也难于公正。

法律的公正定意义上不是或者不仅仅是在法律条文的字义中被规定的，而是在法律的解释中通过解释者的理念被发现的。

也正是这种前见的价值追求，使抽象的法条具有了明显且明确的价值意义。

第二，严格依据法律的追求由于法律的必须解释而不能实现。

正是由于法律必须在解释中体现其价值，达到所追求的正义，因而法律的严格遵守就在事实上难于达到。

因为法律的内容取决于法官在个案中的裁判，在我们的法律传统中所建立并且规定在宪法中的要求法官受法律的拘束，根本无法实现，所谓的法律支配，只是种幻想。

因此，方法论上的论辩，在宪法意义上就包含有爆炸性的因素。

假使最终得出如下的结果或判决书的内容包括案由诉求证据判决等因素，但不要求判决书中明确提出判决理由，即在判决书中不叙述或者不详细叙述具体事案符合刑法条文规定的理由，也就是说，在中国的刑事判决书中，为什么该案依据相关的法条进行裁判，是不需要进行充分的具体理由说明的。

而在些发达国家的刑事判决书中，判决理由，即为什么该案适用相关刑法条文的规定进行裁判的说明，构成了判决书的重要甚至是核心的部分在超法规进行解释的情况下。

而这种判决理由的说明本身，就是裁判案件的法官对法律的解释过程，这种解释因为是为自己的裁判符合法律规定的理由论证，因而其裁判理由不是硬性的而是说理的，这种说理的判决理由对法律的解释，不是硬性的要求其他裁判者遵守，而是依其理由说明征得其他裁判者赞同，是以理服人而不是以权服人。

如果具体案件的裁判理由不能以理服人，这种对事案的法律适用解释也就不会为其他裁判者赞同，也就不能成为被他人适用的法律解释。

尤其是在疑难复杂的案件中，这种说理的裁判理由对法律解释的贡献就更大。

而如果是超法规的刑法解释的理由说明就必须更充分，更说理，才可能得到其他裁判者的认可，也才可能得到国民的赞同。

这种说理的解释方式，即使是超法规的解释，是法的续造，也不是将这种续造用权力强加于其他裁判者与国民，而是以理说服其他裁判者，使法律的解释或者续造具有实质的合理性与公正性，并因此得到国民的赞同。

第三，法官素质导致的法官解释法律的能力说明法的安全性问题。

无论是大陆法系还是英美法系的发达国家，经过严格的法官选择程序与法官审判要求与锻炼，法官的高素质已经是现实，如果是具有法学家水平的法官，其解释法律的能力是不言而喻的。

在中国，法官的素质由于历史的原因与我国的司法模式限制了法官解释法律的权力，因而法官的法律素养很难说已经达到了可以合理解释法律的程度。

在遇到疑难案件的时候，中国的司法体制要求法官的不是自己通过解释法律以寻求案件的合理处理方式，而是依赖于两高的司法解释来解决问题，如果没有相应的司法解释，错案追究制又导致法官不是通过自己的解释来达到案件的公正处理，而是通过请示，如提交审判委员会讨论或者请示上级司法机关直至请示到最高人民法院，通过这样的对法官来说既保险又有效的方式来寻求案件的解决，这样的解决方式又极大地限制了法官能力的提高。

因此，还不能说我国已经具有了足够的高素质的法官。

在这样的法官状况下，超法规的法律解释或者说通过这种解释形式进行的法律的续造或者立法，对法的安全性所造成的威胁无疑是巨大的。

以上说明，由于我国的法律解释模式，司法模式，法官素质等情况，导致我国的司法机关或者说法官造法的能力存在问题，如果在这种状况下允许司法机关造法，允许法官造法，我国的法律的公正性就会受到极大的质疑。

更重要的是，我国历来没有法治传统，行政权力的强大使法律长期以来只具有工具的性质，既然是工具，依据权力运行的需要而超越法律行事也就不足为怪。

但在我国倡扬法治的今天，如果仍然将法律视同工具，可以依据使用者的意愿任意改变，这种状态即使是为了个案公正而实施的，其结果也是破坏法治。

对法治的追求是要付出代价的，不付出代价的理念普及或者制度运行都是不现实的。

于是仍然面临着选择为了个案公正而超越现行法律的规定，允许司法者超出法律的规定弥补法律的漏洞或者创制新的法律规范或者相反，严格遵守现行法律，宁可因为法律的漏洞或者不周延而导致个案的处理不公正，同时通过其他的方式对案件的当事人进行救济，以保证法律的刚性，以昭示法律的神圣与权威。

笔者认为，在我国现在的状态下，后种选择更为合理。

因为如果没有对法律的神圣化过程，法律的权威就难于树立，如果法律没有权威，就难于使法律被全体国民自愿遵守。

不能设想全体国民对法律的遵守只是基于对法律的畏惧。

而这种对法律的自愿遵守也不能在这样的状态下实现法律是多变的，而且这种多变并不需要基于国民的代表机关进行，被国民所认可，而是在法律的适用过程中，任何法官或者法院都可以随时基于裁判而使法律被改变。

甲今天被乙进行的法律没有规定为犯罪的行为侵害，但依据法官认可的公正理念这种行为应予制裁，于是乙被法官依据超法规的解释被判定有罪。

在这种情况下，个案也许是公正的，但在没有法治传统的国家，无论是胜诉者还是败诉者，都会感到法律没有权威，法律可以被忽视。

因此，在我国现在的情况下，当务之急是使法治的观念逐渐得到国民的认可接受，树立法律的权威。

在这个过程中，国家守法，包括司法机关守法是关键的步骤。

不能设想这样的情况，在倡扬法治的过程中，国家要求国民守法，而作为国家司法机关的法院却不守法，而是超法规的裁判案件，在这样的状态下会形成法治的环境。

在形成法律权威的过程中，法官的权威应该是重要的环，因为正是法官在适用法律，法律的权威是通过法官的依法处理案件树立起来的而不是仅仅因为有了法律其权威就自动生成。

法官权威不是来自于或者不仅是来自于法官的司法者的地位，更重要的是来源于在法官处理案件的过程中依据法律公正裁判案件而树立的权威