侯国云市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向，载法学研究年第期。当刑法第条终于如愿以偿地规定了所谓的罪刑法定后，踌躇满志的刑法学者们先是不惜笔墨不厌其烦地颂扬了刑法将罪刑法定原则法典化的历史性进步，注有人作过粗略的统计，自年至年，收入人大报刊索引的有关罪刑法定的文章总计篇，其中年有篇其中可能包括部分写于刑法修订之前的文章，年有篇，年有篇，年有篇，年有篇。参见车浩刑法公法化的背后对罪刑法定原则的个反思，载陈兴良主编刑事法评论第卷，中国政法大学出版社年版，第页。尔后又将关注重点从罪刑法定的立法体认转移到了罪刑法定的司法实现问题。注代表性的文章有陈兴良罪刑法定的司法适用，载华东政法学院学报年第期李国如张文刑法实施应贯彻罪刑法定原则论对法无明文规定的严重危害社会行为的处理，载法学研究年第期樊文罪刑法定与社会危害性的冲突兼析新刑法第条关于犯罪的概念，载法律科学年第期等。当然，也有个别学者在颂扬之余冷静地观察到了年刑法在确立罪刑法定原则的同时，未能在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则的局限。注参见高铭暄主编刑法专论上编，高等教育出版社年版，第页以下周光权刑法诸问题的新表述，中国法制出版社年版，第页以下。然而，随着近年来对些基本法理问题思考和认识的展开，笔者却愈发疑惑起来，刑法果真如我们所愿确认了作为根本法治原则的罪刑法定，抑或所谓的罪刑法定仅仅是我们出于对罪刑法定的热切期待而编造的个善意的神话回过头来梳理刑法颁布以来的相关刑法论著，必须承认，沉浸在刑法典确认了罪刑法定原则的喜悦之中的中国刑法人对于刑法第条罪刑法定的具体表述的中国特色并没有给予特别的关注和应有的质疑。即使偶尔注意到了刑法第条罪刑法定的具体表述与国际通行的罪刑法定表述方式的差异，也大多对刑法第条的具体表述给予了简单肯定甚至大力颂扬。注唯的例外可能是两篇颇有另类意味却没有引起人们足够注意的文章，文章的作者对于我国刑法规定的罪刑法定原则的中国特色进行了透析与质疑。参见武玉红徐建峰应然的论说与实然的评说对新刑法罪刑法定原则中国特色的透析与质疑，载浙江政法管理干部学院学报年第期武玉红试论罪刑法定原则的中国特色，载政治与法律年第期。何秉松教授则更为明确地将刑法第条规定的罪刑法定概括为积极的罪刑法定和消极的罪刑法定的二元统。何秉松教授认为，刑法第条后半段法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑体现的是消极的罪刑法定原则，其意义在于从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权。就此而言，它的确是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪章。刑法第条前半段法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑体现的是积极的罪刑法定原则，它从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。何秉松教授并且认为，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统，运用刑罚权以惩罚犯罪保护人民与约束刑罚权保障人权的统，是我国刑法规定的罪刑法定原则的全面的正确的含义，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。注参见何秉松主编刑法教科书，中国法制出版社年版，第页。应该承认，何秉松教授对刑法第条罪刑法定价值取向的双重性的解读更接近于立法本意。此外，薛瑞麟教授与杨书文博士亦对我国刑法第条罪刑法定的独特表述方式进行了逻辑分析，认为西方刑法的罪刑法定原则的表述属于必要条件假言推断，我国刑法的罪刑法定原则的表述则属于充分必要条件假言推断，两种不同的表述方式，深刻反映了其价值追求与精神实质的差异西方刑法的价值追求侧重于司法权，保障公民人权我国刑法的价值追求则同时兼顾保护社会与保障人权。注参见薛瑞麟杨书文论新刑法的基本原则，载政法论坛年第期。这种认识与何秉松教授的界定并无实质差异，充其量不过是为所谓的积极罪刑法定冠上了顶形式逻辑的帽子而已。应当声明的是，在缅怀片面追求片面语不惊人誓不休成为学界时尚的当今学术语境下，笔者并不认为片面必然代表深刻，也不认为刑法不应当兼顾保护社会维持秩序与限制国家刑罚权保障公民人权的双重机能。但是，问题在于，作为当代刑法典根本原则的罪刑法定而非刑法典这法律文本本身，是否应该以及能否兼容积极与消极属性并包社会保护和人权保障机能回答这疑问之前，首先必须澄清如下两点。第，罪刑法定原则从其诞生的那天起，就是以保障公民自由限制国家刑罚权的行使为己任，是消极的，而不是积极的。罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨，罪刑法定主义作为对罪刑擅断主义的否定，是深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而作出的价值选择。在中世纪及以前的罪刑擅断主义支配下，犯罪与刑罚均委由法官恣意裁判，法律上不必预先设定客观具体的标准，刑罚法规形同具文，国家刑罚权恣意行使公民人权丝毫得不到保障。而罪刑法定则使刑法制约的对象由作为刑罚惩罚的承受者的犯罪人转向了行使刑罚权的国家。罪刑法定就是通过严格限制国家刑罚权的无端发动来实现对国民权利与自由的保障的。因为，刑罚权是和平时期个国家最具有暴力性和工具性的国家权力。其特有的暴力性决定了国家刑罚权的行使，不仅关系到公民的名誉财产和自由，甚至关系到公民的生命。其特有的工具性则决定了国家刑罚权往往为少数急功近利的执掌国家权力的统治者所特别钟爱，国家刑罚权往往存在本能的扩张欲望。人权的保障与刑罚权的限制始终是罪刑冲突及其救济以社会危害性理论的检讨和反思为切入，载陈兴良主编刑事法评论第卷，第页。实质违法性则要求在对行为进行形式违法性评价之后，进步审查行为是否具有实质的危害性。如果可以认定该行为属于为达到正当目的的适当手段，或者行为的社会有益性超过了社会损害性等，而不具有实质违法性，则符合刑法分则的构成要件，因此属于法律明文规定为犯罪的行为，也可能被判断为不具有违法性，从而不构成犯罪。值得强调的还有大陆法系刑法理论中的期待可能性理论。导入期待可能性理论之后，就可以通过期待可能性的欠缺对形式上符合构成要件具有形式违法性的行为阻却责任，以此排除定罪和处罚。鉴于近年来我国刑法学界对于期待可能性问题已经多有介绍和评价，这问题还度成为中国法学会刑法学研究会年年会的热门话题，此处关于期待可能性本身的任何常识性重复是不必要的。所强调的只是，引入期待可能性理论，借助其在强有力的国家法律规范面前喘息不已的脆弱人性倾注的同情之泪日本学者大冢仁语，能够协助我们所提倡的罪刑法定的出罪正当化解释机能的具体运作。但是，不容回避的是，同前面的法益概念以及实质违法性理论样，期待可能性理论必然存在于体现刑事追究范围不断收缩体现动态定罪过程的犯罪构成模式之中，在我们现行的犯罪构成模式之中，这些概念和理论是无法生存的。注其实还是应该看到，我们在过去的司法实践中涉及到的些司法解释，其中可能有期待可能性的意蕴蕴含其中。比如有的司法解释在讲到重婚罪的时候指出，在现实生活之中有些贫穷地区的妇女由于遭受了天灾人祸，为生活所迫流离失所，在这种情况之下和他人重婚了，可以不作为犯罪处理。实际上，在构成要件上来说，该妇女的这行为是符合重婚罪的构成要件的，如果按照我国刑法第条的第层意思来讲，就是法律明文规定为犯罪的行为。这个司法解释是在年刑法颁布以前的，这种行为可以不作为重婚罪来处理，但是这里面实际上就包含着对于期待可能性的理解因为在这种情况下，我们无法期待个流离失所衣食无着的妇女先跟家里的丈夫离婚再跟他人结婚，这显然是不合理的。二犯罪构成模式的重塑就贯彻罪刑法定的出罪正当化解释机能的运作而言，在我国既有的犯罪构成体系中的修修补补是不现实的，这不仅因为前面我们力倡导入的那些概念与我国的犯罪构成体系并不兼容，更主要的是，我国的耦合式犯罪构成与既反映定罪规格又反映定罪过程的大陆法系和英美法系的犯罪构成在结构上是完全异质的。在我国传统的耦合式犯罪构成模式中，只有定罪规格的静态描述，而没有定罪过程的动态引伸。在我国现行的犯罪构成模式之中，犯罪成立概念与犯罪构成要件概念是相互混同的，对于犯罪行为的主观评价与客观评价，事实判断与价值判断，积极判断与消极判断，违法判断和责任判断，行为判断和行为人判断，抽象判断和具体判断等等，所有的切都在犯罪构成四要件的平面整合结构中次性地概括完成。在这样的概括性评价中，因为缺乏应有的区分，致使超法规的违法阻却事由和阻却责任事由无法得到应有的关照和展开，也使得实质违法性的判断根本无从谈起。因此，在坚持罪刑法定追求刑事法治的法治文化语境中，反思我国刑法第条双向表述的弊端，给法律明文规定的犯罪行为种可能的出口，以在般公正的前提下实现个别公正在形式合理性的前提下凸显实质合理性，必须同时反思并且重塑我国的犯罪构成模式。应当承认，传统的犯罪构成模式已经受到了学界越来越多的清醒的非难，关于改造犯罪构成模式的呼声此起彼伏。然而，因为受到各式各样的限制与制约，具体的模式构建方案往往是费力不讨好的。但是，不管怎样，要重塑我国的犯罪构成模式，有以下两个前提性的问题是至少应该明确的第，重塑后的犯罪构成模式应当改变现在的静态结构，体现刑事责任追究范围逐步收缩的定罪过程，从而在兼顾刑法社会保障和人权保护两大功能的前提之下，尤其彰显罪刑法定的人权保障的价值诉求。第二，重塑后的犯罪构成模式在对有关的要素进行评价时，应当区别对于犯罪行为的主观评价与客观评价，事实判断与价值判断，积极判断与消极判断，违法判断和责任判断，行为判断和行为人判断，抽象判断和具体判断等等。只有作出区别评价，才能真正体现出法益概念的真正含义和实质违法性的判断过程。三能动的自由裁量与刑事领域的违宪审查强调通过实质违法性的判断贯彻罪刑法定的出罪正当化解释机能，就必然意味着将刑事立法遗留下来的问题交由法官来解决。自然，立法者不是先知先觉的，立法也必定不可能包治百病。所以，在尽量完善立法努力创造良法的同时，给予司法者相对更大的自由裁量权，由司法者最终完成先刑事违法性后实质违法性判断的双层次审查，由此形成立法限制司法司法弥补立法的互动机制，可以说是解决为法律明文规定为犯罪的不具有实质违法性的行为予以出罪的出口贯彻罪刑法定的出罪正当化解释机能的