故意伤害致人死亡罪，致人重伤和致人死亡只是法定刑升格的两种情形。也就是说，在普通的故意伤害罪轻伤害之外，还规定有致人重伤与致人死亡两种处罚轻重不同的加重犯。我国刑法中，类似这种在罪的普通犯之外，另规定两种以上处罚轻重有别的加重犯的情形比较多，如盗窃罪，主要根据盗窃数额的多少，分数额较大数额巨大和数额特别巨大三种不同情形，规定了轻重有别的三个不同档次的法定刑。对这类犯罪的未遂，显然只能是选择普通犯的法定刑并适用有关未遂犯的规定来处罚，而不能适用加重犯的法定刑。因为加重犯的法定刑是以实际发生加重的情形为适用条件的。如果认为加重犯也存在未遂的问题，有时还会发生难以选择适用法定刑的问题。以盗窃银行金库未遂为例，是选择盗窃数额巨大还是数额特别巨大的法定刑处罚，就成为个难题。如果选择适用盗窃数额巨大的法定刑，那就不能合理解释说，应当认为故意犯说在理论上具有合，那就表明其社会危害性达不到犯罪的程度，没有必要动用刑罚予以处罚。再说，这种行为实际上只是种暴行，而我国刑法没有规定暴行罪，也就是不处罚单纯的暴行或殴打他人的行为。但是，如果行为人明显有重伤他人的故的认为，应选择故意重伤的法定刑第条第款并适用有关未遂犯的处罚规定。笔者赞成对仅有轻伤的故意而未造成伤害后果的，不以犯罪论处的主张。因为故意造成轻伤后果的伤害罪本身是种轻罪，如果未造成伤害后果明显有重伤的故意，并且已实施了重伤的行为，只是由于行为人意志以外的原因而未得逞的，则应该按故意伤害罪的未遂犯处罚。只不过有的认为，应选择故意轻伤的法定刑第条第款并适用有关未遂犯的处罚规定⑩另有未遂来定罪处罚，以及是按普通伤害还是重伤害的未遂来处罚，就成为需要进步研究的问题。般认为，如果仅有轻伤的故意，而实际上又未造成伤害后果的，不以犯罪论处，即不以故意伤害罪的未遂犯论处。但是，如果过失致伤罪或过失致死罪定罪处罚。如前所述，伤害的后果如果没有发生，在设有暴行罪或殴打罪的国家，般是按暴行罪定罪处罚，而不是按伤害罪的未遂犯来处罚。但是，在我国等没有设暴行罪的国家，是否按伤害罪于只涉及到个侵害对象，并且伤害的后果也只是发生在伤害行为的对象身上，其主观上想要侵害的对象并未受到侵害或威胁，因而这种对象不影响故意的成立，即行为人要承担故意伤害罪或故意伤害致死罪的责任，不能按伤了同伙乙，并导致乙死亡。如果认为甲构成伤害致死罪，则明显不合情理。但是，如果是伤害对象发生，即将本来不想伤害的他人误认为是自己想伤害的人而实施伤害行为如误将甲的同胞兄弟乙当作甲予以伤害，则由上有差别，不可混为谈。况且，如果认为只要是伤害行为造成了死亡结果的发生，即便是造成伤害对象之外的其他人死亡，也构成伤害致死罪，那就有可能出现极不合理的现象。例如，甲乙合谋共同伤害丙，甲在袭击丙时误结果的发生，但有二个侵害对象。对乙而言行为人并非有伤害的故意，只可能构成过失致死罪，而对甲仅仅只是有暴行或伤害行为，没有造成甲的死亡，二者之间是种想像竞合关系。这同故意伤害甲而造成其死亡的情形在性质原因是对同对象故意实施伤害行为，而造成了未预想到的更重的结果，这既不同于普通伤害罪，也有别于过失致死罪，更不是二者的简单相加。如果是对甲实施伤害行为，由于失误而导致乙死亡，这固然是伤害行为引起了死亡构成伤害致死罪。然而，在笔者看来，伤害与致死的对象必须同。因为无论是在哪个国家的刑法中，只要是对伤害致死规定了单独的法定刑，其处刑标准往往都要比普通伤害与过失致死重得多，之所以如此，个很重要的对类似案件的判决持相反态度，即认为构成伤害致死罪日本学者大多认为，将死亡的被害人限定于暴行伤害行为直接指向的对象是没有根据的，只要行为与结果之间具有相当因果关系，行为人对于致死结果具有过失，就可以酒的乙的脚边，由于其倒下的冲击而将乙撞倒，致乙死亡。日本有的地方法院的判决认为，被告人的暴行与乙的死亡之间虽然具有因果关系，但是，由于该暴行不是直接对乙实施的，因而不成立伤害致死罪。不过，也有地方法院果是否只能发生在暴行伤害行为的对象身上，也就是说，如果造成第三者的伤害甚至死亡，能否构成伤害罪或伤害致死罪，这也是理论和实践上有争议的问题。例如，被告人对醉酒的甲施加暴行，甲摇摇晃晃，倒在同样喝醉了伤害致死罪，则伤害致人死亡也包含在伤害的程度之中，并且是达到最严重程度的伤害。另有必要提的是，有的国家如意大利的刑法还将重伤分为般重伤与极为严重的重伤两类，并分别规定了不同的法定刑。伤害后义，也就是要根据伤害的程度分别定为轻伤罪或重伤罪。另外，由于多数国家将伤害致人死亡规定为的犯罪，因此，在多数国家，伤害的程度不包含致人死亡的情形。但是，如果只是概括规定个伤害罪没有另规定重伤罪应当指出，在没有单独设立重伤罪的国家如中国日本等国，伤害的程度对定罪不会产生影响，即无论是轻伤还是重伤都构成伤害罪在单独设有重伤罪的国家如瑞士等国，是轻伤还是重伤，则对定罪有决定性的意义应当指出，在没有单独设立重伤罪的国家如中国日本等国，伤害的程度对定罪不会产生影响，即无论是轻伤还是重伤都构成伤害罪在单独设有重伤罪的国家如瑞士等国，是轻伤还是重伤，则对定罪有决定性的意义，也就是要根据伤害的程度分别定为轻伤罪或重伤罪。另外，由于多数国家将伤害致人死亡规定为的犯罪，因此，在多数国家，伤害的程度不包含致人死亡的情形。但是，如果只是概括规定个伤害罪没有另规定重伤罪伤害致死罪，则伤害致人死亡也包含在伤害的程度之中，并且是达到最严重程度的伤害。另有必要提的是，有的国家如意大利的刑法还将重伤分为般重伤与极为严重的重伤两类，并分别规定了不同的法定刑。伤害后果是否只能发生在暴行伤害行为的对象身上，也就是说，如果造成第三者的伤害甚至死亡，能否构成伤害罪或伤害致死罪，这也是理论和实践上有争议的问题。例如，被告人对醉酒的甲施加暴行，甲摇摇晃晃，倒在同样喝醉了酒的乙的脚边，由于其倒下的冲击而将乙撞倒，致乙死亡。日本有的地方法院的判决认为，被告人的暴行与乙的死亡之间虽然具有因果关系，但是，由于该暴行不是直接对乙实施的，因而不成立伤害致死罪。不过，也有地方法院对类似案件的判决持相反态度，即认为构成伤害致死罪日本学者大多认为，将死亡的被害人限定于暴行伤害行为直接指向的对象是没有根据的，只要行为与结果之间具有相当因果关系，行为人对于致死结果具有过失，就可以构成伤害致死罪。然而，在笔者看来，伤害与致死的对象必须同。因为无论是在哪个国家的刑法中，只要是对伤害致死规定了单独的法定刑，其处刑标准往往都要比普通伤害与过失致死重得多，之所以如此，个很重要的原因是对同对象故意实施伤害行为，而造成了未预想到的更重的结果，这既不同于普通伤害罪，也有别于过失致死罪，更不是二者的简单相加。如果是对甲实施伤害行为，由于失误而导致乙死亡，这固然是伤害行为引起了死亡结果的发生，但有二个侵害对象。对乙而言行为人并非有伤害的故意，只可能构成过失致死罪，而对甲仅仅只是有暴行或伤害行为，没有造成甲的死亡，二者之间是种想像竞合关系。这同故意伤害甲而造成其死亡的情形在性质上有差别，不可混为谈。况且，如果认为只要是伤害行为造成了死亡结果的发生，即便是造成伤害对象之外的其他人死亡，也构成伤害致死罪，那就有可能出现极不合理的现象。例如，甲乙合谋共同伤害丙，甲在袭击丙时误伤了同伙乙，并导致乙死亡。如果认为甲构成伤害致死罪，则明显不合情理。但是，如果是伤害对象发生，即将本来不想伤害的他人误认为是自己想伤害的人而实施伤害行为如误将甲的同胞兄弟乙当作甲予以伤害，则由于只涉及到个侵害对象，并且伤害的后果也只是发生在伤害行为的对象身上，其主观上想要侵害的对象并未受到侵害或威胁，因而这种对象不影响故意的成立，即行为人要承担故意伤害罪或故意伤害致死罪的责任，不能按过失致伤罪或过失致死罪定罪处罚。如前所述，伤害的后果如果没有发生，在设有暴行罪或殴打罪的国家，般是按暴行罪定罪处罚，而不是按伤害罪的未遂犯来处罚。但是，在我国等没有设暴行罪的国家，是否按伤害罪未遂来定罪处罚，以及是按普通伤害还是重伤害的未遂来处罚，就成为需要进步研究的问题。般认为，如果仅有轻伤的故意，而实际上又未造成伤害后果的，不以犯罪论处，即不以故意伤害罪的未遂犯论处。但是，如果明显有重伤的故意，并且已实施了重伤的行为，只是由于行为人意志以外的原因而未得逞的，则应该按故意伤害罪的未遂犯处罚。只不过有的认为，应选择故意轻伤的法定刑第条第款并适用有关未遂犯的处罚规定⑩另有的认为，应选择故意重伤的法定刑第条第款并适用有关未遂犯的处罚规定。笔者赞成对仅有轻伤的故意而未造成伤害后果的，不以犯罪论处的主张。因为故意造成轻伤后果的伤害罪本身是种轻罪，如果未造成伤害后果，那就表明其社会危害性达不到犯罪的程度，没有必要动用刑罚予以处罚。再说，这种行为实际上只是种暴行，而我国刑法没有规定暴行罪，也就是不处罚单纯的暴行或殴打他人的行为。但是，如果行为人明显有重伤他人的故意，而又实施了重伤的行为，那就表明其行为的社会危害性已达到了犯罪的程度，有必要当犯罪来处罚。只是不宜选择故意重伤的法定刑第条第款来处罚。因为我国刑法只是概括规定了个故意伤害罪，没有单独规定故意重伤罪故意伤害致人死亡罪，致人重伤和致人死亡只是法定刑升格的两种情形。也就是说，在普通的故意伤害罪轻伤害之外，还规定有致人重伤与致人死亡两种处罚轻重不同的加重犯。我国刑法中，类似这种在罪的普通犯之外，另规定两种以上处罚轻重有别的加重犯的情形比较多，如盗窃罪，主要根据盗窃数额的多少，分数额较大数额巨大和数额特别巨大三种不同情形，规定了轻重有别的三个不同档次的法定刑。对这类犯罪的未遂，显然只能是选择