【22页】协商性刑事司法原理的研究.doc文档全文免费阅读

其三，社会持续合作是权利和法律的归宿，作为法律秩序 的成分，主观权利毋宁说预设了这样些主体之间的协作，这些主体通过互相关 涉的权利和义务彼此承认为自由和平等的法律同伴。

相应地，在诉讼和司法 中交往合作便构成了法律共同体内公民的基本责任。

基于此，现代法律立足于秩 序与合作双重视角，具有秩序与合作的双重功能，或者用富勒心论的立场，引入作为他者存在 的他我，并包容他我的他性。

自我只有尊重并采纳他者对自我立场所作出 的肯定或否定的回应，才能完成自我反思，实现彼此的承认。

二刑事诉讼目的与共同的善 在形式正义者那里，诉讼目的特别是刑事诉讼的目的不过是追求原子式个体 的消极自由和个体利益的最大化，与社会共同体的公共利益和共同的善无关 实现这种目的的手段则是种对抗式的策略行为，而非以沟通并达至共识为取向 的交往互动行为。

对此，我们不得不从多个层序，就应采取合作的姿态，相互承认各自同伴的资格和 权利。

这也正是哈贝马斯主张走出自我中基于此，现代法律立足于秩 序与合作双重视角，具有秩序与合作的双重功能，或者用富勒的话称作作为社 会控制的法律与作为人之互动的法律。

相应地，在诉讼和司法 中交往合作便构成了法律共同体内公民法律秩序 的成分，主观权利毋宁说预设了这样些主体之间的协作，这些主体通过互相关 涉的权利和义务彼此承认为自由和平等的法律同伴。

觉筹划的负责的生活形式的伦 理原则协调致。

其二，社会成员的交往互动是权利和 法律的源泉，权利和法律的合法性根据，如果不想导致认知矛盾，就必须同普 遍主义和团结的道德原则和个体和集体层次上自部分内容简介至少是种形式的社会合作毫无疑问，不是自发的合作，而是高度组织 部分内容简介至少是种形式的社会合作毫无疑问，不是自发的合作，而是高度组织 化的合作但归根到底，仍然是合作。

其二，社会成员的交往互动是权利和 法律的源泉，权利和法律的合法性根据，如果不想导致认知矛盾，就必须同普 遍主义和团结的道德原则和个体和集体层次上自觉筹划的负责的生活形式的伦 理原则协调致。

其三，社会持续合作是权利和法律的归宿，作为法律秩序 的成分，主观权利毋宁说预设了这样些主体之间的协作，这些主体通过互相关 涉的权利和义务彼此承认为自由和平等的法律同伴。

相应地，在诉讼和司法 中交往合作便构成了法律共同体内公民的基本责任。

基于此，现代法律立足于秩 序与合作双重视角，具有秩序与合作的双重功能，或者用富勒的话称作作为社 会控制的法律与作为人之互动的法律。

然而，伴随着现代社会个体主义取代集体主义，刑事诉讼权利与合作产生了 严重的紧张关系，个人权利至上观念的膨胀加速了这过程。

由于现代性的个 体主义导致了个体性的存在与共同体的分离，社会仅仅是个体间进行名利争夺的 场所，道德仅仅是私人的事情，完全丧失了它的公共性，社会共同体因此也仅仅 是作为种物质性的存在，而不再是个具有公共性的意义空间，道德意义的论 证与道德原则的运用的合理性证明出现了不可弥补的鸿沟。

这道鸿沟在刑事 诉讼中尤为明显。

刑事司法在扮演修复者角色的过程中，仅仅靠维护单个原子式 的法律权利是远远不够的，更关键的它应当是个社会道德修复的实践过程。

道 德实践的个重要功能就在于把不同行为者的行为用约束性的方式协调起来，而 这则离不开道德的认知和论证。

因为这种约束性建立在主体间相互承认的道德规 范或日常实践基础之上，个体有义务尊重其他所有人，每个人都要对其他人负责， 这就是道德认知的关键所在。

进而走向个体性与公共性的和谐统和自主。

据此，在现代社会这个法律共同体中，人们如果想要和睦相处和有序生活， 建构种自由平等的秩序，就应采取合作的姿态，相互承认各自同伴的资格和 权利。

这也正是哈贝马斯主张走出自我中心论的立场，引入作为他者存在 的他我，并包容他我的他性。

自我只有尊重并采纳他者对自我立场所作出 的肯定或否定的回应，才能完成自我反思，实现彼此的承认。

二刑事诉讼目的与共同的善 在形式正义者那里，诉讼目的特别是刑事诉讼的目的不过是追求原子式个体 的消极自由和个体利益的最大化，与社会共同体的公共利益和共同的善无关 实现这种目的的手段则是种对抗式的策略行为，而非以沟通并达至共识为取向 的交往互动行为。

对此，我们不得不从多个层面进行检讨。

首先，公共利益是国家正当性的来源，是国家司法的合法性基础，刑事诉讼 和司法制度的建构不能脱离这基本前提。

仅就国家作为种普遍主义的法权 安排而言，它是种超然存在，具有善之潜能，即理想的国家应当是公共利益的 追随者，通过平衡仲裁和调剂利益博弈，实现社会和平。

因此，它是中立的， 也只能是中立的，公共利益是它的唯立场，民族理想全体国民的自由与幸福 是它的根本宗旨。

除此之外，它便没有自己的立场，也没有自己的利益。

刑 事司法钓超然中立性，也必须是建立在对公共利益负责维护社会秩序和社会公 正的基础上，舍此便失去了其正当性合法性非合法律性。

如果哪个国家的立 法司法将这种原子式私利追逐作为自己的立场，那么将不再具备政治合法性， 也不可避免地使社会退回到丛林状态。

其二，形式主义正义的策略行为背离了商至少具有三种价值 工具价值讨论和协商有助于更好地理解社会成员的利益，以及社会的共 同特性如何与这些利益相关联。

讨论和协商使我们的理解能接受批判性审视的检 验。

公共协商的过程将作为种过滤装置，以防止过于疏忽利益和正义。

内在价值第，参与具有重大道德意义的事务的讨论，是良善生活基本 的至少是不可或缺的构成要素，就此而言，它具有内在价值。

第二，公共协商可 能具有内在价值，是因为公共协商的存在是社会中公民之间相互尊重的种表 达。

对于个人而言，参与公共协商是构成良善生活的基本部分。

这种价值独 立于协商的结果„„决策前进行公共协商的社会体现了公民之间的相互尊重与关 怀„„就相互尊重与关注是正义的要求而言，个团体内的人们以这种方式对待 彼此是很重要的。

条件价值就是将其视为政治正当性的条件„„适当约束的协商过程是其 结果的正当性的充分必要条件。

这些结果之所以正当，是因为它们是以种方式 产生的。

就此而言，不存在评价这些结果的标准评价制度的标准完全在自 由平等公民之间的协商过程中得到详尽阐释。

刑事司法是种特殊而又典型的公共决策过程，其结果直接影响着诉讼主体 的权利和义务，同时又对普罗大众市民社会乃至政治国家产生直接或间接的结 果，协商民主论者所列举的公共协商的价值同样适用于诉讼司法领域。

二对话的意义与实质 司法协商的基本形式是对话，这种对话又是实体正义与程序正义的有机统， 因为从实体意义或实体公正看，协商的要义在于以更好的理由更好观点的力量 支持诉求，所得出的司法判决更能够接近正义，这是无可否认的事实，无须赘述。

就程序意义或形式公正而言，在刑事审判过程中，通常有两种完全不同的 方法来评价这种制度。

我们根据它在无罪推定偏好下是否正确地判定谁有罪谁 无罪来评价这种审判过程。

这是对审判过程的工具性评价。

我们也根据它如何对 待公民来评价审判过程。

它是否保护了被告的权利，它是否恰当地保护了受害者 的权利，它是否将所有相关者都当作平等的公民，这些是审判过程的内在价值。

坚持公正对待受害者和被告规范的审判程序赋予使用该程序所带来的结果以种 价值，即使我们知道其结果不是正确的。

因此，我们既有评价这种程序的内在方 式，又有的标准。

⒆这种方式和标准，就是对话条件的满足程度和平等对 话的充分性。

因为诉讼主体交往互动意义的单位就是言说，普遍语用学是典型 的社会实践形式，它所要求的语用条件本身因其内在的理性结构，具有合理化作 用，为公平的社会实践提供了具体形式，普遍语用学要求对话者必须满足平 等的地位，以沟通为取向的目的无外在强制性和以更好的理由为推动力。

⒇ 对话至少具有以下的优势第，多元视角促进提出要求的人表达其作为正义诉 求的建议，而不仅仅是自利或偏好的表达。

第二，不同视角利益的沟通交流告 诉司法人员和公众他们自己的利益及偏好，并向他们揭示其自身作为视角的经验， 以便促成对造成冲突的深层原因的分析和对实现正义的必要条件的最好理解。

第 三，表达怀疑以及挑战不同境遇的知识会增加社会知识，这种更全面的知识可 以更好地使执法者作出明智的决策，以解决问题。

因此，在种程度上，促成和 导引实质对话是执法者的责任。

更为重要的是，从更为广泛的层面上讲，立法者与公民之间法庭与诉讼当 事人之间立法者与司法者之间契约当事人之间以及审判中的沟通交往 乃是法律合法化的渊源，而法律人之间的种合乎理性的对话是正确地解释和适 用法律的最终保证。

三司法协商的内容 现代法学理论将司法活动抽象为证据采信事实认定法律适用以及责任划 分几个关键环节，方面大大简化了理解和操作，但另方面也将简单化的形式 主义弊端带人司法的理念和行动，使得人们对司法本身的合法性合理性与权威 性的质疑与日俱增。

司法活动并非像抽象的那样简单，事实正如哈贝马斯