1、“.....根据限制的正犯概念,只有实施了刑法分则规定的构成要件客观方面的行为, 才是正犯,因而本来是没有根据处罚正犯以外的人,但因为刑法总则关于教唆犯 与帮助犯的规定,将共同犯罪处罚范围扩大到正犯以外的狭义共犯即教唆犯和帮 助犯,故总则关于教唆犯与帮助犯的规定属于刑罚扩张事由,教唆犯与帮助犯的 构成要件可谓修正构成要件。采用正犯共犯分离体系的除上述德国日本 和我国台湾地区外,根据笔者手头掌握的资料,还有韩国泰国瑞士 芬兰等。 与正犯共犯分离体系相对应的是所谓统的正犯体系,其以统的正犯概 念为基础,认为不管参与犯罪的形式如何,所有的参与 者均是正犯。统的正犯概念的特点可以概括为凡是给予犯罪成立以 条件的,都是正犯二不重视行为样态的区别三有关犯罪的成立......”。
2、“.....最早提出统的正犯概念的是德国的主观主义大师目 的刑论的提倡者李斯特。由于开始统的正犯概念就与行为者刑 法意思刑法主观的共犯论以及犯罪征表主义联系在起,而广受批评。对统 正犯概念的批判主要集中在三点其,将行为参与程度的评价完全委之于法 官,而法官在量刑时仍然要考虑参与的种类和重要性的程度,这种做法显然有违 法治国思想其二,统的正犯概念必然脱离共犯从属性的限制,导致广泛处罚共则与罪刑相适应原则,正犯共犯 分离体系是可取的。国内通说没有直接讨论我国共犯体系类型的问题,而 是讨论我国共犯人的分类问题,认为,我国刑法是以作用为主兼顾分工对共同 犯罪人予以分类。教唆犯与主犯从犯胁从犯不是并列关系,但不能据此认为 教唆犯不是我国刑法中共同犯罪人的种,因为我国刑法将教唆犯在共同犯 罪节加以明文规定。这样,我国刑法学上研究的是两类四种共同犯罪人......”。
3、“.....绝大 多数国家采后体系,我国采统正犯体系正犯•共犯分离体系的最大弊端就是 区分正犯与共犯的困难,为此耗费太多的资源统正犯体系的弊端在于容易脱离 共犯从属性立场,不能合理划定处罚范围我国通说坚持共犯主体都必须具有责任 能力,这会导致相当多的案件得不出妥当的处理,按照限制从属性说和违法是 连带的,责任是个别的原理,应当承认不具有责任能力的人与具有责任能力能 够成立共同犯罪我国适用部实行全部责任原则的法律根据是刑法第条 规定 前言 我国共犯立法系采用哪种共犯体系国内学者通常从共犯人分类是采用分 工分类法还是作用分类法的角度进行论述。殊不知,德日等国采用的所谓分工 分类法,也是兼有作用分类的因素的,其正犯与共犯的区分并非只是关涉定罪......”。
4、“.....因而从定意义上说,其正犯相当于我国刑法中的主 犯,从犯相当于我国的从犯,其共同正犯与从犯的区分相当于我国主从犯的区分。 无论采用哪种共犯体系,最终都是要解决两个问题是共犯的处罚范围或者说 成立条件的问题二是量刑轻重的问题,这是最终的问题。如何划定共犯的处 罚范围,通常从共犯的处罚根离体系种是不严格区分正犯与共犯,认为凡是给予结果以 条件的都是正犯,这被称为统的正犯体系。正犯共犯分离体系以德日为代 表,这也是国内学者较熟悉的种体系。例如,德国刑法第条规定了正犯 自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处。数人共同实施犯罪的, 均依正犯论处共同正犯。第条规定了教唆犯故意教唆他人故意实施违 法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。第条规定了帮助犯 对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的,是帮助犯......”。
5、“.....并依第条第款减轻其刑罚。又如,日本刑法第条规 定了共同正犯二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。第条规定了教唆犯 教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。第条规定了帮助犯帮助正犯 的,是从犯。第条规定了从犯减轻从犯的刑罚,按照正犯的刑罚予以减 轻。我国台湾地区年全面修订的刑法典第条规定了共同正犯 二人以上共同实行犯罪之行为者,皆为正犯。第条规定了教唆犯教唆 他人使之实行犯罪行为者,为教唆犯。教唆犯之处罚,依其所教唆之罪处罚之。 第条规定了帮助犯帮助他人实行犯罪行为者,为帮助犯。虽他人不知帮助 之情者,亦同。帮助犯之处罚,得按正犯之刑减轻之。 正犯共犯分离体系的特点在于明确规定共同正犯教唆犯和帮助犯 二规定教唆犯按照正犯的刑罚处罚,帮助犯按照正犯的刑罚减轻处罚三明文 规定共同实施实行犯罪的,皆为正犯......”。
6、“.....但在 德日理论和实务的观念当中,正犯是共同犯罪的中心形态,是共同犯罪人中的 核和共同犯罪的本质加以解决。量刑轻重的问题, 德日是在构成要件阶段通过区分正犯与共犯从而将定罪与量刑揽子加以解决。 这些国家通常规定教唆犯按照正犯处罚从犯比照正犯减轻处罚,故在确定是正 犯还是共犯行为类型的同时也并解决了刑罚轻重的问题。我国刑法仅规定了教 唆犯,没有明文规定正犯共同正犯和帮助犯,因此在我国基本不存在正犯与共 犯区分的问题。我国刑法明文规定了主从犯的区分和处罚原则,借以解决各共同 犯罪人量刑轻重的问题。 我国学者常感叹中国刑法学患了失语症,不仅在国际交流中与别人 因为没有共同语言而话不投机,在国内也常被司法实务部门不理不睬。 诚然,在共犯体系上我国与德日等先进发达国家存在差异......”。
7、“.....我们不能桌上就摆着德国和日本两本刑法典,当然 地以为世界上其他国家也与其采用同样的共犯体系,更不能以为只有德日的共 犯体系才能合理妥当地处理共犯问题。我们既不能未进行认真比较就得出我 国刑法中关于共同犯罪的定义具有严密的科学性和高度的概括性。这定义科学 地概括了共同犯罪的内在属性,体现了主观与客观相统的原则,为有效地惩治 共同犯罪提供了法律武器,为理论上研究共同犯罪指明了方向的结论,也 不能认为我国刑法的共犯立法存在严重缺陷,因为,解释者与其在得出非正义 的解释结论后批判刑法,不如合理运用解释方法得出正义的解释结论与其怀疑刑 法规范本身,不如怀疑自己的解释能力与解释结论。正确的做法是,我们 应该放眼包括德日在内的众多国家的共犯立法,明白我国到底采用的是哪种 共犯体系,这种体系优劣利弊如何......”。
8、“.....种是以德日为代表的严格区分正犯与 共犯的正犯共犯应在法律为其实施犯罪规定的法定刑的幅度 内决定刑罚。但是,在以共同犯罪行为的分类为基础的刑法制度中,般都为不 同的共同行为类型规定了不同的刑罚。现行刑法典的规定是种合理的选择,因 为要先验地决定各类共同犯罪行为的意义,以及它们在具体犯罪实施过程中 对罪过的影响,在任何情况下都是件非常困难的事情。 另外,大致可归于功能的统正犯体系的国家为俄罗斯尼日利亚 菲律宾喀麦隆瑞典法国越南丹麦 挪威奥地利等。这些国家中俄罗斯和奥地利具有定的代表性。众所周知, 我国解放后以横扫切的勇气义无反顾地废除了六法全书,而边倒地向苏联老 大哥学习,直接导致了我国今天的法学在世界上处于与我国大国地位极不相称的 落后状况。国内通说习惯于从苏联刑事立法和理论中引经据典......”。
9、“.....所以其现行立法于我国有 定参考意义。奥地利在年颁布现行刑法典以前,通常认为采用的是德日的 正犯共犯分离体系,但现行刑法改弦易辙,毅然决然地采用了统的正犯体系。 而且,大家也都知道,奥地利与德国同属德语语系国家,两国在包括法学理论在 内都交流频繁,相互影响至深,但却可以在共同犯罪的立法体系上与旧刑法的立 场决裂与德国分道扬镳,不能不引人思考。 俄罗斯刑法第条共同犯罪的概念规定两人以上故意共同参与实施犯罪, 是共同犯罪。第条共同犯罪人的种类规定组织犯教唆犯和帮助犯与 实行犯样,都是共同犯罪人。直接实施犯罪或者直接与其他人共同实行犯 共同实施犯罪的人,以及利用因年龄无刑事责任能力或本法典规定的其他情况 而不负刑事责任的人实施犯罪的,是实行犯。组织犯罪的实施或参与人均作为正犯对待规定自己实施应受刑法 处罚的行为......”。
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