，并未完全取代质权，两者并存于罗马法中。罗马法中抵押权的规定虽然详尽，但仍有严重的缺陷首先，缺少必要的公示制度，这使抵押权的存在不能为公众所知，影响抵押的效力和交易安全其次，抵押物广泛，任何具有流通性的财产都可抵押，特别是动产，极易隐藏转移毁弃或与其他物发生混同，影响了抵押的效力第三，罗马法中存在大量的般财产抵押权，抵押权的特定原则没有确立。这些致命的缺陷虽使债权人基于自身利益考虑，多采用移转占有的质权，但罗马法关于抵押权制度的规定奠定了后世形成占有与非占有两大体系的担保物权奠定了基础。二日耳曼法中抵押权制度的历史沿革日尔曼法中物的担保制度发展演变与罗马法大体相同，是沿着权利转移占有转移权利和占有都不发生转移的轨道而发展的。但日耳曼法的物的担保制度在内容上与罗马法不同，它以动产和不动产为标准进行划分，并依此并行发展出两种物的担保制度占有质和非占有质。占有质又称古质，包括动产古质和不动产古质。非占有质又称新质，实质上为抵押，包括动产新质和不动产新质。在占有质中，处分权随所有权保留在设定者手中，利用权随占有而发生转移，类似于罗马法中的质权。但与罗马法不同的是，日耳曼法古质中的占有质需要在裁判所或市参事会的帐薄中进行登记，设定行为才算完成。圆由于信托质和占有质的担保物需要移转于债权人，使债务人不能对不动产的价值进行最大化利用，影响担保物使用价值和价值的充分发挥，因而存在定缺陷。随着经济的发展，出现了债权人地租伴随质，即债权人对债务人的不动产享有收取地租上的占有。经济和社会的发展使完全不移转占有的不动产质也就是不动产抵押成为不动产物权担保制度的发展趋势。耳曼法上的新质相当于罗马法的抵押权制度，但日耳曼法的抵押区分为不动产抵押和动产抵押。不动产抵押是以由债务人或第三人为担保债务人的债务，在。英巴里・尼古拉斯罗马法概论黄风译法律出版社，年第页。许明月抵押权制度研究法律出版社，年第页第章大陆法系抵押权制度的历予我更多的时间让我有精力去写作，感谢我们的导员徐志刚老师，多次提供各位同学交流切磋的机会，使我们在学到知识的同时又对友情有了很大的收获。本人才疏学浅，法学知识功底不深，因此本文会存在很多不足，还望诸位老师批评指正，鞭策激励我继续前进。麻秀华年月于黑大黑龙江大学硕士学位论文抵押权制度研究姓名华申请学位级别硕士专业法律民商法学指导教师申建平中文摘要中文摘要抵押担保制度是随着改革开放的发展而建立和完善的。计划经济体制下，企业的经费由国家拨付，产品由国家调配，银行按照国家指令贷款，企业和银行都不必考虑经营的风险，担保制度没有存在的基础。随着计划经济向市场经济的过渡，企业和银行逐渐成为自主经营自负盈亏的市场主体，企业能否获得发展资金，银行能否将贷出的款项如数收回，逐渐成为他们关注的大事。银行等金融部门为了减少信贷风险，越来越多地采用抵押贷款的方式，担保的作用日益突显。抵押权素有担保之王的美誉，它以其不转移物的占有，充分的使用价值而在实践中倍受青睐。抵押功能已从传统的保障债权的清偿和实现，到向保障金融安全促进融资等功能转化。本文通过从大陆法系抵押制度的历史沿革写起，结合我国抵押权制度的发展脉络，分析了现代抵押权制度的发展趋势，从而指出我国现行抵押权制度存在的些不足，并提出些完善建议，其目的就是希望完善抵押权制度，从而能够更好地为我国经济和社会生活服务。关键词抵押权抵押登记最高额抵押浮动抵押绪论绪论法律孕育于社会，是从社会生活中不断流淌出来的，故法律制度的生长多依社会对法律的需求为据。当前我国已经进入了全面建设小康社会阶段，社会主义市场经济进步繁荣，工业生产商业贸易金融事业等各个领域都有显著进步。各种借贷融资等新兴手段也不断出现。担保这种法律制度对促进资金融通财产流转保护交易安全，减少交易风险促进市场经济走向法治化起到了积极的作用。抵押权作为担保物权的种，以其不转移物的占有，更多的实现物的交换价值而倍受人民的推崇，所以研究抵押权制度在今天仍不失其重要意义。本文通过历史研究比较分析的方法，比较分析了罗马法日耳曼法德国民法典法国民法典及我国抵押权制度发展演变过程，通过学习与研究，列举了物权法卖质物以清偿债务。其中，债务人不支付利息，而以质物的孳息抵充利息的，称为典债务人支付利息的，则称为质。占有质和信托质的差别在于前者不转移担保物的所有权，而只转移占有，而在后者，则转移标的物的所有权，往往同时还伴有占有的转移。占有质因不移转担保物的所有权而仅移转担保物的占有，债权人便不能随意出卖质物，这对债务人比较有利，但这会影响所有人的融资能力和清偿能力，故至共和国末期罗马法中演化出种新的担保方式即抵押权制度。罗马法中的抵押权制度是罗马共和国末期大法官萨尔给签发的萨尔维亚奴令状和萨尔维亚那诉权的裁判活动演变而来的，是指债权人对于债务人或第三人提供担保而不移转占有物件，在债务到期时，享有就其出卖的价金而受清偿的物权。在罗马法中，抵押权与质权的区别在于是否移转担保物的占有，而不在于担保物是动产还是不动产。如果移转担保物的占有则为质权，如果担保物仍由债务人占有，则称为抵押。④罗马法上抵押权有约定抵押权和法定抵押权。其特点有以下几个方面是具有追及力优先受偿性与不可分性。二是缺乏相应的登记公示制度，这对不于不转移占有为特征的抵押制度，是种致命的缺陷。三是抵押物范围极其广泛，没有特定性。罗马法上任何可以用于流通的财产均可以用于抵押。四是质权与抵押权效力不平衡。质权与抵押权同时成立时，由于质权人占有担保物，根据在同等情况下，占有人的地位优于对方的原则，其权利优于抵。许明月抵押权制度研究法律出版社，年第页由于罗马的农民都很贫穷，除农具及家畜外，没有其他值钱的东西，而佃租例须预付，否则便要提供可靠的担保，而农民将仅有农具家畜等出质，就无以耕作谋生，于是当事人采取种变通办法，经双方约定不移转担保物的占有，仍由农民保留农具家畜等使用。可是这种约定，并无法律上的效力。共和国末叶和帝政初期，大法官萨尔维乌斯规定，佃农到期不付租金，地主得申请令状，取得担保物的占有而处分之，后被称为萨尔维亚奴令状，但这对佃农有效而不能对抗第三人，如供担保的农具家畜落入第三人之手，地主的权利便得不到保障。为此大法官萨尔维乌斯又授予地主以物权，使其可对佃农或第三人提起萨尔维亚那诉追及该担保物而扣押之从而兼顾地方和佃农的双方利益参见周榍罗马颁布实施后，现行抵押权制度在立法层面和具体抵押制度方面存在的不足之处，并提出些建议，以期完善的抵押权制度能够保障我国交易活动高效便捷与安全运行，以便市场经济对资源的充分利用而为社会创造更多财富。徐洁担保物权功能论法律出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文第章大陆法系抵押权制度的历史沿革第节古代抵押权制度的形成与特点总的来说，古代社会商品经济关系不发达，社会对物的实际占有的重视程度大于对财产流通的重视程度，抵押权制度做为担保物权制度的种，其存在与发展是与债权的存在与发展相关的，基本呈现以下特点抵押权制度不够发达种类比较少功能比较单。古代法上的担保制度从保全债权的功能上设计，并且以不动产担保为主，这与在古代社会不动产是最主要的财产有关。罗马法中抵押权制度的历史演进近现代大陆法系各国现行担保物权制度，大抵皆渊源于罗马法。我国学者认为罗马法中的抵押权制度是从希腊法引进的。通说认为罗马法抵押权是在罗马共和末期同大法官的活动而形成的，相继经历了从信托质占有质抵押权的发展过程。信托质是指方将担保标的物的所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。因为信托质表现为种实物交付，往往伴随着标的物的占有转移，不利于对标的物的充分利用，并且会影响债务人清偿的能力同时信托质以权利的转移为成立条件，债权人背信弃义，债务人会有标的物不能收回危险，所以到了帝政时期随着要式买卖的废弃而衰落，优士丁尼法中，质权和抵押完全取代了信托。罗马法中的占有质类似今天的质押债务人或第三人为担保债务的。郭明瑞担保法原理与实务中国方正出版社，年第页。周骨罗马法原论商务印书馆，年第页。郭明瑞担保法原理与实务中国方正出版社，年第页页。意彼德罗・彭梵得罗马法教科书黄风译中国政法大学出版社，年第页第章大陆法系抵押权制度的历史沿革履行而将定的财产交付债权人占有，在不能履行到期义务时，债权人可以出立法政策规定的，或是基于法律规定的特别条件成立的，应当优先于约定的担保物权受偿。④浮动抵押合同可以对以下内容进行约定限制或禁止设定优先于浮动抵押或次序相同的固定抵押或其他浮动抵押约定该浮动抵押与现存或将来之固定抵押或浮动抵押的次序。五完善公司治理结构，建立公司信用体制浮动抵押设定以后，抵押人有权就设押的公司财产自由处分，只要这种处分是正常的经营活动，抵押权人就无权干涉。由于公司财产旦脱离财产所有人，抵押权对它就失去了效力，所以抵押权人的担保利益在很大程度上依赖于抵押人，而在我国公司信用不高，普遍出现信用危机，使浮动抵押很难真正被运用于实务。因为如果抵押的担保功能无法发挥的话，它的融资功能也将失去意义。因此浮动抵押有赖于公司信用的提高，而公司信用的提高有赖于公司治理结构的完善，建立企业信用信息披露机制和信用约束机制，同时制定科学统的企业信用评价指标和等级标准，如公司经营情况资产信息合同履行能力竞争能力市场发展前景涉诉情况等，为提高社会信用质量规范社会信用秩序提供操作性的指导。我国要尽量同国外先进的评级制度保持致，使评价结果具有可信度，得到国际上的认可。列规定清偿抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿顺序相蚓的，按照债权比例清偿二抵押权已臀记的