别对损害之发生均有参与，只不过比例不明的情形即累积的因果关系，以及于究竟是抑或是仅有其中人造成损害，而谁的行为所致不明的情形即择的因果关系，都包含在内。不过，后来第二草案第条亦即现行法第条第项后段，在形式上仅规定到择的因果关系的情形，未规定累积的因果关系的情形。日本的立法方式和德国相似，学者多数认为共同危险行为是指择的因果关系的场合，但也有观点认为累积的因果关系的场合也属于共同危险行为。我国台湾地区的民法秉承日本而来，立法的形式与日本无异，但学说上也有不同的声音主流观点认为共同危险行为的因果关系仅限于择的因果关系个别学者认为共同危险行为的因果关系仅限于累积的因果关系。同样，大陆学界也有少数学者不同意共同危险行为的因果关系是择的因果关系的说法，不过他们也不主张累积的因果关系。他们只是认为，择的因果关系说认为共同危险行为人中只有人的行为与结果有因果关系，是不全面的。共同危险行为的损害事实并不是全体行为人所致，但不定必然是行为人中的人所为，有可能是二个以上的人所为。由上可见，关于共同危险行为的因果关系包括择的因果关系的观点，国内外学者的主流看法基本上是致的。择的因果关系中只有人或部分人的行为与结果有关，且行为人不明，这正是共同危险行为因果关系的特征。故共同危险行为之因果关系应当包括择的因果关系。但是对于是否包括累积的因果关系，学界是有分歧的。正如有位学者所言，不论是在共同加害行为采主观说还是客观说的前提下，累积的因果关系的情形都面临着到底属于共同加害行为共同危险行为还是两者都不是的困扰。确实，在累积的因果关系中，数个人行为的结合导致结果的发生，表明数个行为人均是加害人，故加害人是明确的，尽管各加害人的加害行为对损害发生的作用比例不能确定。这与共同危险行为加害人不明的特征是不相符的。笔者认为，共同危险行为的因果关系应当仅限于择的因果关系。对于累积的因果关系而又不能确定各自份额情形的处理，视对共同加害行为的共同性的定性而定如对共同加害行为采主观说，则如果致害人之间有共同过错，构成共林出版社民国年初版，第页前引张新宝书，第页。前引于敏书，第页前引李木贵等文，第页前引史尚宽书，第页黄立著民法债编总论，元照出版公司年第版，第页孙森焱著，民法债编总论，三民书局民国年第版，第页魏振瀛主编民法，北京大学出版社高等教育出版社，年月联合出版，第页张瑞明准共同侵权行为之探索，载于河北法学年第期。共同危险行为若干问题研究摘要共同危险行为的主观要件，只要是数行为人非共同故意即可其客观要件，只要是不能确知实际加害人即可，而不需要各行为的客观关联性其因果关系，倾向于各行为与损害后果之间为择的推定的因果关系其法律效力，倾向于各行为人对受害人承担连带责任，内部的责任分摊以平均分摊为原则，以比例承担为例外同时允许部分共同危险行为人以自己的行为与损害后果之间没有因果关系为由得以免责。共同危险行为的构成要件共同危险行为是现代侵权行为法中项重要的法律制度，大陆法系国家的民法典大多对其作了规定英美法系国家虽然没有共同危险行为的概念，但是通过判例将该类行为纳入共同侵权行为之中。共同危险行为又称准共同侵权行为，是指数人实施的行为均具有侵犯他人合法权益的危险性，其中人或部分人的行为导致损害结果的发生，但无法确认谁是真正的加害人的侵权行为。其构成要件除与共同侵权的构成要件有相似之处外，尚有其特殊性。共同危险行为的主观要件在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非由行为人全体共同造成，仅系其中的人或部分人行为所致。这样，共同危险行为的行为人就分为实际加害人和非加害人。关于共同危险行为主观方面的分歧，也就围绕这两类行为人是否均有过错及其性质展开，其中主流观点是共同过错说。依该说，共同危险行为人之间或为共同故意，或为共同过失，从而导致损害的发生。学者多认为这种共同过错表现为共同过失。他们认为，共同危险行为人实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。这种过失存在于每个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明了他们具有这种疏于注意的共同过失。对共同过错说亦有持不同意见者。有学者指出，共同的过错重在损害发生前，即各人对共同危险行为有过错，但这无法说明为什么全体对其中人或者数人的行为，就后来在时间场所上的关联，仍可构成共同危险行为。显然，如果采行为之共同说，则对行为人有利而对受害人不利，因为受害人要证明各行为人行为的共同性，而该共同性的决定因素又具有不确定性，所以，该举证责任本身对受害人而言就是种负担。另外，在异时异地发生数个危险行为而不知实际加害人时，受害人就不能通过共同侵权行为得到救济，只能求助于般侵权行为，但是由于不能证明实际加害人，最终的结果就是受害人在这种情况下得不到任何救济。相反，如果采加害人不明说，则有利于受害人而不利于行为人，因为受害人的上述不利因素都不存在，而行为人承担责任的可能性就大大增加。笔者倾向于采后观点，因为受害人是完全无辜的，对其受到的损害应该尽可能得到补偿而就行为人而言，虽然非实际加害人的危险行为人也是无辜的，但是其毕竟有过错，对受害人的权益构成了威胁，有定的可责难性。而且，采加害人不明说还有个值得肯定的地方，那就是通过放宽共同危险行为的构成要件，增强行为人的风险意识，从而使其在行为时更加谨慎，尽可能避免危及他人。下面的案例恰能证明加害人不明说对受害人救济的意义富山兴达为两家采石场，相距二百余米。每逢星期六下午，采石场都要放炮采石。日下午五点钟两石场同时放炮，声巨响过后，飞石四起，行人武被石头砸伤后背，造成重伤。武先后要求两采石场赔偿，但因为无法证明自己到底是被哪家采石场的石头所伤而均遭拒绝。于是，武将两采石场作为被告起诉，要求二被告赔偿人民币万元。最后法院判决富山采石场业主白和兴达采石场业主甘各赔偿原告人民币万千元，共计万千元，二被告负连带责任。此案为典型的共同危险行为，两家采石场均为危险行为的实施者，主观上无意思联络，客观上无法判断加害人，法院依共同危险行为的原理判决二被告承担连带责任是恰当的。二共同危险行为的因果关系因果关系的问题，被有的学者称为侵权行为法上的幽灵，其复杂程度可见斑。关于共同危险行为的因果关系，主要的问题涉及是择的因果关系还是累积的因果关系，抑或两种均可是必然的因果关系还是推定的因果关系。择的因果关系和累积的因果关系择的因果关系，是指数个人的行为均有可能导致结果的发生，但实际致害人仅为其中的人或部分人累积的因果关系，是指数个人行为的结合导致了结果的发生。与共同危险行为相联系时，择的因果关系中究竟何人的行为与结果有因果关系，并不明确发生的损害负责。还有学者认为，共同过失说实际上是受到这样个逻辑的影响连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性，从而认为须存在共同过失，这种共同过失把共同危险行为人连成个共同的不可分割的整体，成为个共同的行为主体。数人共同过错而实施侵权行为，其中人或部分人的行为造成损害，但不能确定谁是实际加害人时，构成共同加害行为还是共同危险行为，是个值得探讨的问题。如果认其为共同加害行为，则行为人不能因举证其行为非损害的原因或条件而免责，有利于受害人。如果认其为共同危险行为，在对共同危险行为不允许行为人举证免责时，其效果和归入共同加害行为相同在允许行为人举证自己的行为非损害的原因或条件而免责时，有利于行为人。笔者倾向于将数人共同故意实施侵权行为，其中人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同加害行为而将数人共同过失实施侵权行为，其中人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同危险行为。由于行为人之间的共同故意已经把各行为联成体，该整体中任何人的行为都可以看作是全体行为人的行为，所以各共同行为人均应对全部损害负连带赔偿责任，不能通过举证自己的行为没有造成实际损害而免责。而在共同过失的场合，就各行为人而言，他们虽然对全体行为造成的损害后果有认识，但没有意思联络，主观恶性没有共同故意实施危险行为者那么重，让其承担与共同故意相同的法律后果对其不免过苛。就受害人而言，将共同过失行为归入共同危险行为对其利益保护的影响不大，如果在共同危险行为构成后允许行为人举证自己与损害后果没有因果关系而免责，则对受害人的影响仅是行为人可以举证自己与损害后果没有因果关系而免责，但是该举证也只是个可能性而已如果在共同危险行为中不允许行为人举证因欠缺因果关系而免责，则这与将共同过失归入共同加害行为没有任何差异。综上，就主观要件而言，若数行为人共同实施危险行为，其中人或部分人的行为造成损害而不能确定谁是实际加害人时，只要行为人之间没有意思联络，即可构成共同危险行为。二共同危险行为的客观要件在共同危险行为的客观构成要件上，主要是存在行为之共同说与加害人不明说两种主张。这两种学说的分歧点在于，行为之共同说强调行为在时间场所上的关联性，否则不构成共同危险行为加害人不明说强调致害人的不能确知性，即只需致害人不明，不须行部被告都能举证其份额少于假定的市场份额，则原告不能得到损害的全部赔偿。在案中，该法院认为，如采连带责任，任何被告都可能要对全部损害承担责任，即使他的市场份额可能是相对微弱的。责任首先将不以产生损害的可能性而以被告的赔偿能力来衡量。超过自己份额承担责任的被告将担负向其他行为人追偿的责任。如果应该承担责任的的生产者有权免于被诉，或者有的共同被告已经破产，则已经承担了赔偿责任的被告将承