承包 经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有种土地使用物权那么如果肯定在该种土地 使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是项以使用为目的物权，就有背于物 权原则，即，在同土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外，在我国实践中大 量存在并为法律所认可的转包事例之中，如果认定转包所设的土地承包永佃权制度，始 于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供 建筑使用而发生的法律关系。日本民法典第条和第条更是明确规定永佃 权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植放牧等地上权是以在他人 土地之上构造建筑物工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或 种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽 然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。 德国民法典第条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念 中除去了竹木种植的内容。笔者认为，二者中竹木种植的内容虽然相近，但还 是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植而后者中的竹木种植本 旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物 或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生 对此也有类似论述。杨立新先生在其文中最终将永佃权与地上权的分工标准定位于是否 在土地上添附不动产。即，凡是在他人土地上添附有不动产的，则属地上权范畴反之，则属 永佃权范畴。很大部分原因即在于其对上述问题认识不清，从而把永佃权中的耕种或牧 畜等同于添附动产把地上权的建筑与种植竹木 等同于添附不动产。进而在用此原理衡量我国现行土地承包经营权时指出应把 以种植竹木包括果树为经营内容的部分，全部纳入地上权范畴而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分，才可纳入永佃权范畴。显而易见，杨文中扭曲的永佃权与地上 权间的分工理论，将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营 权的内容真正刽子手。 第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的混淆了传统民法上的永佃权与地上权概 念这罪名，并不成立。杨文得以定罪的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和 山镇县后村委会农村土地承包经营权这名称的使用，便是当初立法技术 上的失败，现已成为土地承包经营权物权化的个障碍。但是，立法技术上的失误毕竟是次 要原因，不能据此而否定当初有关土地承包经营制度立法的成功的面。论农村土地承包经营权制度的得失及完善 现行农村土地承包经营权存在诸多弊病，当务之急对之加以改革，已为学者们所共识。 但远非如有的学者主张那样，引进传统民法上个他物权制度加以替代就能解决问题。而应 是在对现行土地承包经营权制度的得与失有个清醒的认识后，兼顾继承与剔除修正与补 充，对其进行清理和完善，以便建立起适合国情为我国所特有的隶属于财产利用制度范畴 的农地使用权制度。本文也正是以杨文作为主要对照，来阐述这论点的。 关于现行农村土地承包经营权制度的般认识 农村土地承包经营权，简称为土地承包经营权，这概念名称产生于推行家庭 联产承包责任制的实践之中，后经立法文件认可而成为了通用之法律术语名称。但新 轮关于农村土地承包经营的政策文件中，又用土地使用权代替了土地承包经营 权。 另外，在学理上，有的学者把土地使用权与土地承包经营权相并列起来，分别 表达两种依不同方式取得的权利，前者是依法或按照集体经济组织的规定分配取得后者是通 过签订土地承包合同取得或是在转让中取得。这实质上是以取得的方式不同为标准，对原 来意义上的土地承包经营权所作的划分。另外，在学术研究中，有人又称农村土地承包经 营权为农地使用权。还有称为农村承包经营权或承包使用权的。就目前而言， 农村土地承包经营权或土地承包经营权这名称，更为普遍。般地认为，依照 现有立法规定，土地承包经营权是指农民集体在法律规范和合同约定的范围内，对于集体 所有的或国家所有但由集体长期使用的土地所享有占有使用收益的权利。其主要法律特征有