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-法律论文:民法哲学和家庭法哲学述评 -法律论文:民法哲学和家庭法哲学述评

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《-法律论文:民法哲学和家庭法哲学述评》修改意见稿

1、“.....新人文主义者认为,现行的民法研究表现为两种思潮新人文主义思潮基于人与物之元划分主张人对于物的优越地位,并张扬两者间的目的与手段关系而物文主义思潮以物为世界之中心,忽略民法的社会组织功能,强调民法是财产法并推崇商品经济的民法观。在对民法哲学的概念界定上,新人文主义承认民法哲学是个弹性概念,是对民法的种宏观观察和由观察者建构的独特的价值体系,因而具有极大的学者依附性主观性和私人性。在论域之选定上,诚信论和平等论是新人文主义民法哲学最富特色并最具代表性之主题。亲子关系的绝对屈从论亲子关系完全不同于夫妻关系,正如边沁采用归谬法所谈到的那样,‚所有人也就是所有人类强调夫妻关系具有相对屈从性相同,现代新人文主义对亲子关系绝对屈从性的发掘主要是为了对处于弱势地位的子女予以更好地保护。小结新人文主义家庭法哲学赤裸裸地戳穿了在家庭关系外部笼罩出的虚幻平等的面纱......”

2、“.....由此强调对夫妻关系与亲子关系中处于弱势地位的妻子与子女予以特别保护。对家庭关系屈从性的揭示意味着家庭关系不能适用理性经济人假设,而是种纵向的保护性的关系,国家在该种关系失衡的时候应该主动介入家庭,给予该类关系中弱势方更好的保护。正是在这个意义上,我们可以说,家庭关系屈从论再次显示了民法所调整的社会关系并非都是平等关系,同时也再次证明了民法的公私法混合性。余论私法研究的范式转变对新人文主义民法哲学和家庭法哲学主要观点的考察更重要的个意义在于,它鲜明地揭示出现今私法研究在范式上的巨大转换。现从民法研究视角与家庭法研究视角分而述之。民法研究的范式转变从私法自的人,正是在这个意义上,新人文主义的价值取向是为了实现正义。作者赵毅单位贵州师范大学历史与政治学院。从德国学者起,人们开始用不同的术语表达两种诚信,即﹙客观诚信﹚和﹙主观诚信﹚......”

3、“.....中国从清末开始继受德国民法,从年的大清民律草案到年的中华民国民法典,都把翻译为诚信,把翻译为善意,但学说上,却只以客观诚信为诚信原则的内容,造成了名为基本原则的诚信原则变得仅涵盖债法甚至仅合同法的局面。故而,新人文主义主张在人身法中贯彻主观诚信原则,以达致诚信原则对弱者之保护功能。法律论文民法哲学和家庭法哲学述评。亲子关系的绝对屈从论亲子关系完全不同于夫妻关系,正如边沁采用归谬法所谈到的那样,‚所有人也就是所有人类存在都具有同等的权利,就是说根本没有从属这回事。这样,儿子就是没有考虑到民法与家庭法完全可以在纵向的框架下获得统,因为作为公私混合法的民法与主张保护主义模式的家庭法完全并行不悖。正是在这样的理论突破下,我国家庭法的理论范式开始向弱者保护法转变。家庭关系的主体是家庭成员,家庭成员实际上是不平等的,具有身份差异性。这种差异既有性别上的男人和女人......”

4、“.....还有经济上的和健康上的等等。在家庭中基于年龄性别或身心疾病以及经济地位处于相对弱势境况的家庭成员就是家庭中的弱者,应当予以特别保护。可以说,工业化都市化带来的社会变迁也极大地影响了家庭,形成了家庭生活的多元化趋势,家庭关系的建立延续甚至消解,对其中弱势者的保护都应成为其终极目的,尤其应重视未成年子女的福祉和利益。故而,家庭法哲学的范式转变,应当以其作为弱者保护法的地位为归依。结语在学者陈惠馨看来,法规范的典范转移乃是由于法规范的意识形态与规范法律论文民法哲学和家庭法哲学述评作为公私混合法的民法与主张保护主义模式的家庭法完全并行不悖。正是在这样的理论突破下,我国家庭法的理论范式开始向弱者保护法转变。家庭关系的主体是家庭成员,家庭成员实际上是不平等的,具有身份差异性。这种差异既有性别上的男人和女人,也有年龄上的未成年人成年人老年人,还有经济上的和健康上的等等......”

5、“.....应当予以特别保护。可以说,工业化都市化带来的社会变迁也极大地影响了家庭,形成了家庭生活的多元化趋势,家庭关系的建立延续甚至消解,对其中弱势者的保护都应成为其终极目的,尤其应重视未成年子女的福祉和利益。故而,家庭法哲学的范式转变,应当以其作为弱者保护法的地位为归依。结语在学者陈惠馨看来,法规范的典范转移乃是由于法规范的意识形态与规范目的产生本质上的改变,而造成法规范内容大规模与系统性的转变绕的整体在大陆法系的表现则是,无论就德国的‚第者效力‛理论还是日本的‚统治行为‛理论而言,公法对私人领域的介入乃至公法和私法的相互工具化都已是常态。国家对私法的介入是与对人的保护分不开的,新人文主义敏锐地看到了这点,因为‚如果把市场原则泛化为市民生活的唯原则,它就可能潜在地与人的保护相冲突‛......”

6、“.....都是以对人的保护作为归依的。家庭法研究的范式转变从平等主体到弱者保护基于种抽象的平等观,我国的家庭法研究在很长段时间内主张家庭法是平等主体法。婚姻法第条第款规定‚实行男女平等的婚姻制度。‛第条规定‚夫妻应当维护平等的婚姻家庭关系。‛第条规定‚夫妻在家庭中地位平等。‛第条第款规定‚夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。‛这些规定从般原则人身关系财产关系等方面申明了家庭关系的平等性,故而,我国家庭法学界的主流观点认为,‚平等‛是我国婚姻家庭立调整夫妻关系,还调整亲子关系,即使夫妻关系的平等是可能的,亲子关系也绝对不可能平等。所以,‚家庭关系平等‛本身就是个伪命题。事实上,家庭法的平等主体说主要是基于民法私法说,该说将家庭关系蜕变成私法自治原则统治下的契约关系,由于过分主张以权利理论全面构建家庭制度,在‚切制度都以权利为轴心建立起来‛的宣言下......”

7、“.....本该温馨的家庭变成权利的战场,亲人变成权利的斗士甚至敌人。只要突破了民法私法说,在民法公私法混合说的理论框架下,家庭法的纵向理论建构也就得以成为可能。有学者方面认为,‚婚姻家庭法的伦理性道德性,所调整关系的独特性,以及其在当代中国社会中所承担的重要功能,决定了在婚姻家庭领域不可能实行私法自治‛另方面又认为,‚我们倾向于认为婚姻家庭法适宜独立于传统的公法私法与社会法之外‛。这实际上就是没有考虑到民法与家庭法完全可以在纵向的框架下获得统,因为人‛的形象被掩埋了。从近代民法到现代民法的范式转移就是场重新回到‚人‛具体的非理性的弱而愚的‚人‛的运动。根据星野英的考察,这种转变是‚从对所有的人的完全平等及法律人格的承认到承认人格权‛的转变,关于‚法律人格‛发生了‚从自由的立法者向法律的保护对象‛‚从法律人格的平等向不平等的人‛‚从抽象的法律人格向具体的人‛的转变......”

8、“.....的确,伴随着生产力发展科学技术在生产中的广泛运用和经济规模的提升,人的差异性也日益明显,只有‚人‛才能成为社会生活中最具能动性开放性的精灵,这种张力使得合同自由和私法自治原则被突破,因为法律更需要保护面对强大企业时无法与之对抗从而难以实现自身意愿的单个个人。由此,‚在高度组织化技术化生产和消费大规模化社会身份分化的现代社会中,经由公共政策公序良俗国家强制等因素的积极介入,以意思自治为核心的近代民法原理日趋式微,不断被修体变成必须悉心呵护的客体,子女仍然处于客体地位。可以说,与强调夫妻关系具有相对屈从性相同,现代新人文主义对亲子关系绝对屈从性的发掘主要是为了对处于弱势地位的子女予以更好地保护。小结新人文主义家庭法哲学赤裸裸地戳穿了在家庭关系外部笼罩出的虚幻平等的面纱,从而使人们认识到理性的有限和家庭关系的屈从性质......”

9、“.....对家庭关系屈从性的揭示意味着家庭关系不能适用理性经济人假设,而是种纵向的保护性的关系,国家在该种关系失衡的时候应该主动介入家庭,给予该类关系中弱势方更好的保护。正是在这个意义上,我们可以说,家庭关系屈从论再次显示了民法所调整的社会关系并非都是平等关系,同时也再次证明了民法的公私法混合性。余论私法研究的范式转变对新人文主义民法哲学和家庭法哲学主要观点的考察更重要的个意义在于,它鲜明地揭示出现今私法研究在范式上的巨大转换。现从民法研‛。可以认为,现代民法并非个成不变的静态系统,而是在动态中实现人的保护。还需注意的是,政治国家和市民社会的分化是公私法划分的前提,但是,正如新人文主义者所指出的那样,‚市民社会的原则是权利,而政治国家的原则是权力,因此市民社会与政治国家的关系就是市民的权利与政治国家的权力之间的关系权力的行使有两种样态......”

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