形式逻辑操作的观念被批判为机械主义，而以法律现实主义为代表的新观点认为法律就是法官裁判之总和，也要求法官超越实在法的拘束，直接关照社会现实进行裁判。而在面对疑难案件时，这两种以传统法实证主义与法实在论为代表的理论也表现出相互对立的倾向就前者而言，既然法律秩序并不存在漏洞，因此对于那些法无明确规定的案件就应归属于法外空间的领域，因此原则上法官可以尊重当事人之自由或者只有在不得已时方可进行自由裁量就后者而言，法律秩序本身就无法对法官裁判进行有效约束，无论是简易案件还是疑难案件，法官实际上都在进行种自由裁量。由此可见，这两种理论虽然均承认在疑难案件时法官必然存在自由裁量的应用空间，但是前者基于法安定性的考量在规范上仍然对其持种怀疑态度，而后者基于法正当性的考量则鼓励法官参照社会利益格局或裁判后果大胆地进行裁量前者认为法官是不得不裁量，后者认为法官本应当裁量。从法理学本身的应对策略来看，其中的主流理路仍将着力的重点臵于裁判方法的合理化之上，力图以此来重塑民众对于法治理念与司法权力的信任。尽管规范论所力陈的乃是法治的安定性价值，实在论更加突出对于法治的正义性和合目的性价值，但是他们共同念兹在兹的仍然是如何控制司法裁量权行使过程中的恣意因素，确保公民权利不受不法权力的侵害。至于所谓的第条道论，它力图整合规范论与实在论的各自优点，在照顾社会现实情势做适当变通的同时又尽可能不伤害到法律自身的权威，则是种充满挑战的理论构想。因为旦我们将法安定性与正义性孰轻孰重的价值权衡委诸法官，听其在具体个案中审慎决断，那么，我们最终所能寄望的，也就只剩下法官而不是我们自己的良心与理智了。这或许也正是理论只能是理论，而不能代替实践的宿命吧,。从法理学本身的应对策略来看，其中的主流理路仍将着力的重点臵于裁判方法的合理化之上，力图以此来重塑民众对于法治理念与司法权力的信任。尽管规范论所力陈的乃是法治的安定性价值，实在论更加突出对于法治的正义性和合目的性价值，但是他们共同念兹在兹的仍然是如何控制司法裁量权行使过程中的恣意因素，确保公民权利不受不法权力的侵害。至于所谓的第条道论，它力图整合规范论与实在论的各自优点，在照顾社会现实情势做适当变通的同时又尽可能不伤害到法律自身的权威，则是种充满挑战的理论构想。因为旦我们将法安定性与正义性孰轻孰重的价值权衡委诸法官，听其在具体个案中审慎决断，那么，我们最终所能寄望的，也就只剩下法官而不是我们自己的良心与理智了。这或许也正是理论只能是理论，而不能代替实践的宿命吧,法制疑难案件议题的成因与理论路径论文原稿。疑难案件裁判的种理论路径虽然有关疑难案件的理论乃是自德沃金之后尚开始在法理学上引发明确的交锋，但是有关法的安定性理念及其针对法确定前提下的法学方法论或法律推理理论之批判却由来已久。在德国，以法律秩序无漏洞与司法之法适用性格定位发展出来的概念法学就受到自由法学运动的强烈批判，后者认为法律漏洞甚至比法律规定还要多，法官应该根据自己的观念关注社会实在以进行司法裁判在美国，传统的认为司法只是单纯地法学形式逻辑操作的观念被批判为机械主义，而以法律现实主义为代表的新观点认为法律就是法官裁判之总和，也要求法官超越实在法的拘束，直接关照社会现实进行裁判。而在面对疑难案件时，这两种以传统法实证主义与法实在论为代表的理论也表现出相互对立的倾向就前者而言，既然法律秩序并不存在漏洞，因此对于那些法无明确规定的案件就应归属于法外空间的领域，因此原则上法官可以尊重当事人之自由或者只有在不得已时方可进行自由裁量就后者而言，法律秩序本身就无法对法官裁判进行有效约束，无论是简易案件还是疑难案件，法官实际上都在进行种自由裁量。由此可见，这两种理论虽然均承认在疑难案件时法官必然存在自由裁量的应用空间，但是前者基于法安定性的考量在规范上仍然对其持种怀疑态度，而后者基于法正当性的考量则鼓励法官参照社会利益格局或裁判后果大胆地进行裁量前者认为法官是不得不裁量，后者认为法官本应当裁量。在上述两种分居法理学光谱规范论与实在论两端且在价值追求上分别代表法安定性与法正当性两种不同取向的法学理论之外，现代法理学上在年代以后发展出股对待疑难案件的中间路线或第条道路，般认为在英美法系以哈特开其端，在德国法上则以拉德布鲁赫的战后法哲学最为典型。豗特认为，对待每种法律现象我们都可以同时从内在观点与外在观点加以观察。前者以社会科学的观察方式为代表，对法律现象只观察记录而不作进步评价后者则以自觉守法者的态度为代表，对法律现象持种批判性反思的态度。在法律适用上，哈特尽管以批判形式主义与规则怀疑主义的学说偏颇为己任，以区分语词之核心意义与边缘地带为理论基础，认为在简易案件中，法官受规则之约束而能够保障法的安定性要求而在疑难案件上，法官虽然可以进行自由裁量，但疑难案件毕竟只是少数实例，因此对实证主义理论整体之说明力并无伤害。在受到德沃金的批判之后，哈特则进步以法官于疑难案件时虽不受法律拘束但并不意味其不受任何规范拘束来化解对于法官行使裁量权的实践层面担忧。豘因此，哈特实际上仍然倾向于认为是可以将简易案件与疑难案件作个截然的区分的。而拉德布鲁赫在其后期法哲学中，则以哲学与科学两种思维取径划分法学的分支，他首先将研究对象以价值无涉与价值牵涉作区分，前者属于自然科学及受其影响的社会科学领域，后者则属于哲学与精神科学的领域然后又以研究者之价值立场上的种立场价值中立价值评价价值超越作为区分科学哲学与宗教的方法论基点最后由于法学必然是牵涉价值的，因此法哲学上只存在种路径法律科学主要指狭义的法学或法教义学法律哲学法律宗教哲学。豙但是正如哈特虽提出内在观点与外在观点的区分但在实际分析中仍然会退回到外在观点样，拉德布鲁赫虽强调法哲学的种不同取径，但是其自身理论重心仍然是具有实质取向价值相对主义的法哲学进路上，并且提出调和法律之安定性正义性形式正义与实质正义合目的性的拉德布鲁赫公式。豚实际上，真正超越方法元论而进行学术作业的乃是德沃金的整全法学说阿列克西麦考密克等人的法律论证理论。他们理论的共同特征就是实践取向，以实践论证之过程整合方法论上的事实与价值两分。德沃金认为不论在简易案件与疑难案件，当事人与法官均可能对法律问题与理论问题产生争议，其区别仅在于后者可能会在理论问题层面深入至政治道德的层面而必须进行整全性论证豛而在麦考密克看来，简易案件与疑难案件并没有泾渭分明的分界点，法官在任何案件中均会围绕事实分类问题解释问题相关性问题与基础理由问题展开论证，不同之处仅在于在前者般以演绎论证即可使当事人合理接受判决结果，后者则必须引入阶证立，以形式正义后果论辩与致暨融贯性要求作深入证立。豜而阿列克西则认为任何法律论证均必须引入个般实践命题，简易案件与疑难案件的推论结构乃是相同的系种引入般实践命题在案件与结论之间建立规范性关联的论证逻辑，两者之不同乃在于推论理由或前提论证负担的强度与论证的言说规则有所差别前者系以规则作理由，遵循内在论证之言说程序与规则论证负担强度较低，而后者系以原则作理由，遵循外在论证之言说程序与规则，论证负担强度较大。豝总之，在强调法律实践与理由论证的当代法理学看来，传统方法论上的事实与价值两分的格局在司法实践的脉络与论证过程中乃是同时存在相互补足的，法官必须同时关注事实与法律依靠经验证据与规范评价来进行司法裁判。而在疑难案件的具体裁判上，这种中间道路区别于下转第页上接第页传统的形式主义与怀疑主义哈特成规主义与实用主义德沃金决定论与决断论德国法学方法论极端理性主义与反理性主义麦考密克之处正是在于，法官可以在疑难案件中同时兼顾规范与现实规则与原则涵摄推论与权衡推论法的安定性与正当性而走种中间道路哈特诠释主义德沃金实践论取向的德国法学温和理性主义麦考密克法制疑难案件议题的成因与理论路径论文原稿。疑难案件议题的社会成因进入世纪年代之后，西方社会开始进入个全面转型的时代，由此涌现出大量的新型问题使社会开始经历转型阵痛它首先由自由资本主义进入垄断时代后引发的经济危机开始它基本的特征乃是由少数企业与富人控制生产销售分配的各个环节，从而造就经济生活领域强者与弱者富人与穷人之间的交易能力失衡，最终由这种交易能力失衡引发多个层面的供求关系失衡造成经济危机，比如生产原料需要扩大与自然能源存量稀缺导致能源危机商品供给扩大与国民需求萎缩导致商业危机货币供应增加与实际通货减少导致金融危机由经济危机引发的政府干预市场机制，方面在暂时控制了经济危机的同时又使政府自身陷入行政控制技术的不足而导致的合理性危机。另方面，由于经济危机逐渐向社会生活领域蔓延主要由经济学上的外部性问题造成，比如空气污染社会公害问题，社会成员之间原本存在的认同感开始出现出现裂痕，资产阶级与工人阶级穷人与富人，社会强者与社会弱者统治者与被统治者之间的矛盾开始激化，由此引发系列的社会运动与社会思潮，比如反战运动环保运动少数族群利益保护运动妇女解放运动，后现代主义思潮存在主义思潮表现主义思潮等等，各种因素造成社会认同危机的增强也需要政府从社会稳定与社会整合的角度施行大量的社会福利与公共政策，这虽然有助于缓解社会矛盾，但是同样令政府面临因权力扩张之规范依据缺失而造成的合法性危机。豍疑难案件与现代司法危机这种经济危机社会危机与政治危机在法治社会就会总和成个法治危机来体现。因为在法治社会，主要的社会生活都已被纳入法治的轨道或者以法律为手段展开，人们在面临危机时必然要向法院寻求权利保护，因此法治危机与社会整