，甚至成为种新型的民事权利却是近些年才发生的事情。这方面是因为传统纠纷解决机制在中国社会由乡土社会向陌生人社会的变迁中逐步式微，使得国家司法权被迫进入因传统纠纷解决机制退出后留下的纠纷解决‚空地‛另方面是由于改革开放以来，权利话语的普及促进了民众权利意识的觉醒，人们已经习惯用套权利的话语来表达自己的利益诉求。在祭奠权纠纷案件中，‚祭奠权‛‚悼念权‛等不仅作为种权利主张被当事人提出，而且作为种规范术语被法院裁判文书所使用。由于现行立法并未对此予以专门的观照，加之各地风俗习惯差异，致使有关祭奠权纠纷的司法裁判呈现出片乱象法院在祭奠权性质判断权利主体范围的划定权利行使顺位的确定，以及裁判依据的选择上出现了较大分歧。上述分歧直接导致了司法实践中的同案异判。虽然受立法缺位和风俗习惯差异的影响，同案异判并不意味着裁判，但却在客观上破坏了法的确定性和司法裁判整合价值分歧凝聚司法共识的功能，也不利于裁判规律的发现与裁判规则的形成。有鉴于此，本文试图以类案研究的方法，通过对司法实践中典型案例的法理分析，尝试着对上述疑难问题予以解答，以期能够对祭奠权纠纷案件的处理和相关理论研究有所助益。同时，以祭奠权的保护为例，为其他新型权利的司法保护提供借鉴。祭奠权在性质上属于具有身份性特征的人格权根据权利是否具有直接的财产内容，可将其划分为财产权与人身权。其，死者的直系非近亲属。直系亲属之间具有直接的血缘关系，此种关系向来为我国民众所重视，它对于个人的自我认知和社会评价极为重要。随着人均寿命的不断提高，世世同堂的现象已经较为普遍，但现行法仅将直系亲属之间的近亲属关系限定在代以内，而不承认代以外的直系亲属之间构成近亲属关系。他们虽不属于死者的近亲属，但理应在死者去世后享有祭奠权。其，死者子女的配偶和死者配偶的父母。在我国，基于婚姻关系产生的公婆与儿媳岳父母与女婿之间的姻亲关系般被等同于父母子女关系，其亲近程度甚至超过同胞兄弟姐妹。特别是在独生子女家庭，女婿与岳父母和儿媳与公婆之间的关系更为近亲。在以家庭养老为主的当下中国，公婆与儿媳，岳父母与女婿彼此虽不具有近亲属关系，但由于老人无子或无女，女婿和儿媳经常扮演着儿子和女儿的角色。因此在祭奠权主体范围的问题上，赋予死者子女的配偶或者死者配偶的父母以祭奠权实属当然。祭奠权行使中的顺位问题祭奠权行使的顺位问题是司法裁判中经常面临的难题，它是指当数个祭奠权主体在权利行使上发生冲突时，法院需要确定冲突各方的权利行使有无顺序，以及如果存在顺序这种顺序应该如何确定的问题。对此，司法实践中和理论界主要存在以下种观点。第种观点主张所有祭奠权主体平等地享有祭奠权。这观点认为死者的近亲属共同且平等地享有祭奠权，权利人之间应该彼此尊重他方的权利，不得干涉阻挠他方行使祭奠权。如有判决指出‚祭奠权为所有具有亲属关系的成员共同拥有，具有亲属关系的成员之间应该相互尊重对方的权利，不得随意侵害他人行使祭奠权。‛另有判决认为‚所谓祭奠权，就是每个近亲属，对已故近亲属都有祭奠的权利，近亲属应该相互尊重对方的权利，相互通知，相互协助，不得阻挠。‛第种观点主张参照法定继承的顺位确定祭奠权行使的顺位。这观点认为享有祭奠权的近亲属之间因为与死者存在血缘和亲属关系上的远近亲疏关系，在祭奠权的行使上也不可能平等，而应该参照继承法关于法定继承的顺位确定其行使的顺位。如有判决认为‚骨灰的安葬应当首先遵从死者的遗愿，如死者生前对安葬问题无遗愿的，可以参照继承法中继承人的顺位，配偶父母子女均有安葬的权利和义务。同顺位的继承人无法达成合意时，应由与死者安葬遗愿最具关联性的人员负责料理相关事务。‛有研究者也认为祭奠权的行使应该参照继承法有关继承顺序的规定配偶父母子女为第顺位，祖父母同胞兄弟姐妹祖父母孙子女为第顺位，只有不存在第顺位或第顺位放弃时，第顺位的人才可以行使权利，同顺位的权利人权利平等。祭奠权属于人格权，因而属于绝对权，对绝对权的保护直接涉及法益保护和个体行为自由之间的平衡。所以，其范围的划定需要遵循可预见性的原则，既要使那些为人类所珍视的利益得到保护，又不会对个体行为自由构成过度限制。所谓可预见性原则，即根据社会常识和公众的般法感情，让特定人享有祭奠权是能够预见的。根据这标准，死者的近亲属当然地享有祭奠权。这是因为，近亲属关系是基于血缘和婚姻关系所产生的，是自然人最为重要的身份关系，法律也对近亲属的范围进行了明确的规定。赋予死者近亲属祭奠权既能够避免个体行为受到不当限制，也能够对祭奠权提供保护。因此，笔者首先不同意将祭奠权的主体限定在死者近亲属中卑亲属范围之内的做法，因为它排除了近亲属中尊亲属和同辈亲属作为祭奠权主体的资格。现实中，因为子女等卑亲属或兄弟姐妹等同辈亲属去世所产生的悲恸之情较之于尊亲属的去世有过之而无不及，因此将死者的尊亲属和同辈亲属排除在祭奠权主体之外的做法明显不当。其次，笔者也不同意将死者的所有亲属都作为祭奠权主体的观点。诚然，死者近亲属以外的其他亲属也会因亲人的死亡感到悲伤，特定个案中这种悲痛程度甚至超过死者的近亲属，然而作为种受法律保护的权益，这种不能为般人所预见的般亲属的情感利益则不宜纳入祭奠权的范围，否则将会导致祭奠权主体缺乏可预见性进而构成对社会公众行为自由的过度限制。当然，考虑到司法实践中的些特殊案件，笔者认为应当承认近亲属之外的下列人员享有祭奠权。其，与死者生前形成事实收养关系的人。这些人长期与死者共同生活，要么由死者生前抚养，要么在死者生前对其进行赡养，其与死者构成了事实收养关系。由于收养法并不承认事实收养关系，所以他们不属于死者近亲属。但将他们作为祭奠权的主体，不仅符合祭奠权的本质，也不会对个体行为自由造成额外的负担。实践中也有法院在判决中认可与死者无血缘上的近亲属关系，但与死者生前形成事实收养关系者，在方去世后，另方享有祭奠权。笔者认为，对于有顺位要求的祭奠权的行使，其顺位应该以亲等为依据进行建构。我国现行民事立法虽未对亲等予以规定，但现实生活中亲等在丧葬祭祀族谱修订等问题上仍然被广泛适用于亲属之间远近亲疏关系的判定上。将亲等作为祭奠权行使顺位的确定标准较之于参照法定继承的顺位或根据个案中权利人与死者的亲密关系确定顺位的做法具有明显的优势。首先，根据亲等确定祭奠权行使的顺位能够为近亲属之外的主体的权利顺位找到依据。实践中无论是参照法定继承的顺位，还是根据权利人与死者亲密关系所确立的顺位，都无法为近亲属之外的祭奠权主体的权利顺位提供依据。如姻亲关系中的公婆与儿媳岳父母与女婿，事实收养关系中的收养人与被收养人，以及直系非近亲属等，都无法根据法定继承的顺位确定祭奠权行使的顺位，根据其与死者的亲密关系所确定的顺位又极具主观性。而以亲等为标准确定祭奠权行使的顺位，则可以很好地解决上述难题。以罗马法关于亲等的计算为例，在儿媳与公婆女婿与岳父母的姻亲关系的亲等计算中，其计算标准是血亲的配偶从其血亲的亲等，此时儿媳与公婆女婿与岳父母的亲等同子女与父母的亲等。又如事实收养关系中的亲等同收养关系中的亲等，而收养关系中的亲等准用血缘关系中的亲等计算。再如直系非近亲属的亲等计算可直接适用直系血亲的亲等计算。如此，则所有主体在祭奠权行使上的顺位均得以依据亲等构建起来。其次，根据亲等确定祭奠权行使的顺位符合了中国的传统习俗和祭奠权的本质。中国古代使用‚服‛确定亲疏远近的做法即属于中国式的亲等计算方式，年婚姻法中有关代以内旁系血亲禁止结婚，现行婚姻法中代以内旁系血亲禁止结婚的规定，都体现了亲等在关涉亲属伦理关系中的适用，民间在丧葬活动中也广泛适用亲等关系，因此根据亲等确定祭奠权行使的顺位符合中国传统习惯。性质行使与法律保护论文原稿。祭奠权属于人格权，因而属于绝对权，对绝对权的保护直接涉及法益保护和个体行为自由之间的平衡。所以，其范围的划定需要遵循可预见性的原则，既要使那些为人类所珍视的利益得到保护，又不会对个体行为自由构成过度限制。所谓可预见性原则，即根据社会常识和公众的般法感情，让特定人享有祭奠权是能够预见的。根据这标准，死者的近亲属当然地享有祭奠权。这是因为，近亲属关系是基于血缘和婚姻关系所产生的，是自然人最为重要的身份关系，法律也对近亲属的范围进行了明确的规定。赋予死者近亲属祭奠权既能够避免个体行为受到不当限制，也能够对祭奠权提供保护。因此，笔者首先不同意将祭奠权的主体限定在死者近亲属中卑亲属范围之内的做法，因为它排除了近亲属中尊亲属和同辈亲属作为祭奠权主体的资格。现实中，因为子女等卑亲属或兄弟姐妹等同辈亲属去世所产生的悲恸之情较之于尊亲属的去世有过之而无不及，因此将死者的尊亲属和同辈亲属排除在祭奠权主体之外的做法明显不当。其次，笔者也不同意将死者的所有亲属都作为祭奠权主体的观点。诚然，死者近亲属以外的其他亲属也会因亲人的死亡感到悲伤，特定个案中这种悲痛程度甚至超过死者的近亲属，然而作为种受法律保护的权益，这种不能为般人所预见的般亲属的情感利益则不宜纳入祭奠权的范围，否则将会导致祭奠权主体缺乏可预见性进而构成对社会公众行为自由的过度限制。当然，考虑到司法实践中的些特殊案件，笔者认为应当承认近亲属之外的下列人员享有祭奠权。其，与死者生前形成事实收养关系的人。这些人长期与死者共同生活，要么由死者生前抚养，要么在死者生前对其进行赡养，其与死者构成了事实收养关系。由于收养法并不承认事实收养关系，所以他们不属于死者近亲属。但将他们作为祭奠权的主体，不仅符合祭奠权的本质，也不会对个体